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人才流動(dòng)中的商業(yè)秘密保護
隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，人才競爭日益劇烈，人才流動(dòng)日益頻繁，合理、正當的人才流動(dòng)應值得大力提倡。但現實(shí)生活中，人才流動(dòng)中侵犯商業(yè)秘密的現象十分突出，骨干職員帶著(zhù)原單位的商業(yè)秘密“跳槽”另謀高就或自立門(mén)戶(hù)成為商業(yè)秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才流動(dòng)中商業(yè)秘密的流失，保護商業(yè)秘密不受侵犯，成為急需解決的問(wèn)題。一商業(yè)秘密的構成要件及認定
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。一項信息是否構成商業(yè)秘密，就是根據該定義從以下四方面進(jìn)行認定：
1能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益
這指的是商業(yè)秘密的價(jià)值性，是法律保護商業(yè)秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》，其中對“能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益”解釋為“能為權利人帶來(lái)現實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢�！痹摻忉尳沂玖松虡I(yè)秘密的本質(zhì)特征。
首先，商業(yè)秘密能給權利人帶來(lái)的經(jīng)濟利益往往體現為因競爭優(yōu)勢所帶來(lái)的經(jīng)濟利益。
其次，該經(jīng)濟利益不但包括應用商業(yè)秘密已帶來(lái)的經(jīng)濟利益，而且也包括雖未應用但一旦應用必然取得的良好成果。
再次，能帶來(lái)經(jīng)濟利益的載體體現為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營(yíng)信息”。技術(shù)信息指憑借經(jīng)驗和技能產(chǎn)生的適于工業(yè)應用的技術(shù)情報數據或知識，根據《若干規定》的解釋?zhuān)ㄔO計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等。經(jīng)營(yíng)信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)方法及與經(jīng)營(yíng)管理方法密切相關(guān)的信息，包括管理決竅、客房名單、貨源情報、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標中的標底及標書(shū)內容等信息。
2具有實(shí)用性
這是商業(yè)秘密的實(shí)用性要求，也就是應有可應用性。即構成商業(yè)秘密的信息必然可以應用于制造或使用，且一旦應用就必然地取得經(jīng)濟利益。假如一件構思十分精巧新穎，但缺乏可操作性，就不能構成商業(yè)秘密。
正由于商業(yè)秘密的實(shí)用性，誰(shuí)只要掌握了商業(yè)秘密，誰(shuí)就必然可以將之用于實(shí)踐，所以在人才流動(dòng)中商業(yè)秘密的侵權才變得如此容易和廣泛。
3不為公眾所知悉
有的學(xué)者把客觀(guān)存在稱(chēng)為“客觀(guān)秘密性”，這是商業(yè)秘密的核心特征，也是認定商業(yè)秘密的難點(diǎn)和爭議的焦點(diǎn)。
《若干規定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內涵�！安粸楣娝ぁ笔菍ι虡I(yè)秘密內容的要求，主要是要求作為商業(yè)秘密的信息應有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或有新意即可。
4權利人已采取保密措施
這是對“主觀(guān)秘密性”的要求，即權利人應盡合理的努力去維持它始終處于不為公從所知悉的狀態(tài)。
根據1998年國家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構成條件問(wèn)題的答復》中的解釋?zhuān)皺嗬瞬扇”Ｃ艽胧�，包括口頭或局面的保密協(xié)議，對商業(yè)秘密權利人的職工或與商業(yè)秘密權利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，商業(yè)秘密權利人的職工或商業(yè)秘密權利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應該知道存在商業(yè)秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保護義務(wù)�！�
采取保密措施，不但是預防商業(yè)秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商業(yè)秘密被泄露以后向法院提出法律保護的訴訟上的需要，是確認是否構成商業(yè)秘密不可或缺的一個(gè)要件。
應看到，在人才流動(dòng)的商業(yè)秘密糾紛中，商業(yè)秘密確實(shí)是單位投入了大量的資金和人力創(chuàng )造形成的，它關(guān)系到單位的市場(chǎng)競爭能力，確應得到法律的保護。但是如果把單位的一切經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息全部劃為商業(yè)秘密，對職工的合理人才流動(dòng)和技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展明顯不利，也是不科學(xué)不公正的。因此應根據以上四個(gè)要件準確認定商業(yè)秘密，同時(shí)明確將之劃為保護范圍，落實(shí)到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協(xié)議中去，這將有助于科學(xué)有效地保護好單位的商業(yè)秘密。
二商業(yè)秘密被侵犯時(shí)請求權的行使：
1關(guān)于訴因：
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，披露，使用或允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，該行為即構成對商業(yè)秘密權利人（即單位）的違約行為。同時(shí)該行為又顯然構成了對單位權利的侵犯，因而也是侵權行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時(shí)效、法院管轄地、舉證責任的難易、賠償數額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業(yè)秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權之訴。
2關(guān)于賠償數額：
目前實(shí)踐中主要以《反不正當競爭法》第20條作為計算賠償數額的依據，即侵害商業(yè)秘密給權利人造成損失的，應當承擔賠償責任，被侵害人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所應得的利潤。并可要求承擔因調查侵權行為所支付的合理費用。
在計算商業(yè)秘密權利人（單位）的損失時(shí)，首先應計算財產(chǎn)收入方面的可計損失，如同期市場(chǎng)收入的減少額，也可按正常情況下該商業(yè)秘密的許可使用費來(lái)衡量；其次，還應將競爭優(yōu)勢方面的損失考慮在內，競爭優(yōu)勢的損失往往遠大于可計損失，在計算時(shí)，應將開(kāi)發(fā)成本、現實(shí)和未來(lái)的優(yōu)勢都估算進(jìn)去，必要時(shí)也可委托資產(chǎn)評估機構對商業(yè)秘密的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值作出評估鑒定。
侵權所應得的利潤除實(shí)際侵權所得的利潤外，還應包括取得的競爭優(yōu)勢以及所節約的研制開(kāi)發(fā)成本。
只有賠償數額與實(shí)際損失或侵權所得相當，才有可能扼制住侵僅泛濫的發(fā)展態(tài)勢。
3關(guān)于承擔責任的方式
目前商業(yè)秘密侵害承擔責任的方式主要有民事責任和刑事責任。
民事責任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔違約金。鑒于商業(yè)秘密的特殊性，為了及時(shí)有效地防止商業(yè)秘密的進(jìn)一步擴散，避免權利繼續受損，單位在提起訴訟的同時(shí)可依據《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問(wèn)題的意（試行）》第162項的規定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責任體現在新《刑法》增加的“侵犯商業(yè)秘密罪”，侵犯商業(yè)秘密，給權利人造成了重大損失即構成該罪。刑事責任的設立，對更有力保護商業(yè)秘密權利人的合法權益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4關(guān)于舉證責任：
商業(yè)秘密侵權案件中舉證責任適用“推定”規則，這在《若干規定》第5條有明確的規定，并在學(xué)理上和司法實(shí)踐中得到普遍的認同。
在人才流動(dòng)商業(yè)秘密侵權糾紛中，商業(yè)秘密權利人應能證明（1）自己合法擁有商業(yè)秘密，這主要圍繞商業(yè)秘密的四個(gè)構成要件展開(kāi)舉證；（2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性；（3）被告有獲取商業(yè)秘密的條件，主要應提供與職
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