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淺談商業(yè)秘密的保護
【摘要】商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來(lái)越受到人們的重視。隨著(zhù)人才流動(dòng)的越來(lái)越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來(lái)了極大的挑戰，數據顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時(shí)泄漏商業(yè)秘密提出建議。
在現代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進(jìn)行保護成為人們的共識。隨著(zhù)人才流動(dòng)的越來(lái)越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來(lái)了極大的挑戰。甚至有人認為，人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護從來(lái)就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會(huì )給造成無(wú)法估量的損失，而且會(huì )在行業(yè)內發(fā)生各種各樣的“大戰”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當的競爭。有關(guān)統計數據顯示，近年來(lái)侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類(lèi)案件已約占到知識產(chǎn)權案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準備跳槽的高峰，企業(yè)此時(shí)特別需要注意對商業(yè)秘密保護。廣州市一間咨詢(xún)有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規則”，索要賠償。
目前導致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開(kāi)競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。
一．什么是商業(yè)秘密？
1993年,我國《反不正當競爭法》第10條中規定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。通過(guò)以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：
第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒(méi)有被公開(kāi)過(guò)，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時(shí)，又是商業(yè)秘密區別于專(zhuān)利的最顯著(zhù)特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀(guān)的標準是：“不為公眾所知悉”。
第二，價(jià)值性。商業(yè)秘密的價(jià)值性,是指商業(yè)秘密通過(guò)現在的或者將來(lái)使用的,能夠給權利人帶來(lái)現實(shí)的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價(jià)值性最本質(zhì)的體現是商業(yè)秘密的使用會(huì )產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。
第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開(kāi)界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個(gè)不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應用領(lǐng)域內的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著(zhù)最低限度的區別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。
以上三個(gè)要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個(gè)條件，都會(huì )喪失商業(yè)秘密的所有權利。
我國1993年的《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規定為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息,與當時(shí)國際立法相符,走在了世界的先進(jìn)行列。①技術(shù)信息,是指能夠生產(chǎn)或制造新產(chǎn)品或改進(jìn)產(chǎn)品品質(zhì)或降低成本或能改進(jìn)運營(yíng)管理設計或操作的技術(shù)情報、數據和知識等。技術(shù)信息主要包括:產(chǎn)品，配方，工藝流程，加工。經(jīng)營(yíng)信息,是指具有秘密性質(zhì)的和經(jīng)營(yíng)管理方法及與經(jīng)營(yíng)管理方法密切相關(guān)的投資、銷(xiāo)售、財務(wù)、人事、組織等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及有關(guān)的記錄、表格、數據、合同、名冊、計劃等。具體包括:(一)關(guān)于經(jīng)營(yíng)者自身狀況的信息。如經(jīng)營(yíng)者的財務(wù)狀況、資信狀況、設備水平、管理人員狀況等。(二)經(jīng)營(yíng)者對外經(jīng)營(yíng)策劃信息。經(jīng)營(yíng)者對原材料供應前景的資料及研究結論,對市場(chǎng)調研的結果等。(三)經(jīng)營(yíng)者業(yè)務(wù)往來(lái)的信息。經(jīng)營(yíng)者的原材料來(lái)源、地區及渠道、供應商名單、銷(xiāo)售手段;對外業(yè)務(wù)合同,產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格,招投標的底數和報價(jià)、客戶(hù)名單、廣告策劃等。
二．競業(yè)禁止為商業(yè)秘密設防
競業(yè)禁止，也稱(chēng)競業(yè)限制：是指負有特定義務(wù)的員工在任職期間或者離開(kāi)崗位后一定期間內不得自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職的企業(yè)同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)者。它作為一項法律制度，主要體現在《公司法》和其他規章中。如《公司法》規定：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)。國家科委于1997年公布的《關(guān)于加強科技人員活動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》規定：“單位可以在勞動(dòng)聘任合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權益和經(jīng)濟利益有重大的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開(kāi)單位后一定期限內不得在生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競爭關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)“。
保護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護企業(yè)的利益，而且兩者關(guān)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區別還是明顯的。商業(yè)秘密權的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開(kāi)即喪失。換言之，完全取決于權利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價(jià)款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務(wù)人最長(cháng)守約期限只有三年。但義務(wù)人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務(wù)人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續保守商業(yè)秘密的義務(wù)。
當事人在什么情況下負有對權利人保守商業(yè)秘密的義務(wù)呢？我國勞動(dòng)法第2條規定，勞動(dòng)合同的當事人可以在勞動(dòng)中約定保守用人單位秘密的有關(guān)事項。②再看我國公司法第62條規定，董事、監事、經(jīng)理除依法律規定或經(jīng)股東會(huì )同意外，不可泄露公司秘密。應該說(shuō)這里規定了締約當事人承擔保守商業(yè)秘密的法定義務(wù)。在合法途徑知悉商業(yè)秘密的情況下，在符合合同法第43條之規定和在當事人雙方有合同約定時(shí)（不包括公司法的特別規定）的情形時(shí)，當事人負有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。
先看一個(gè)案例。廣東省公布的2006年十大知識產(chǎn)權典型案件，其中一起涉及公司員工“跳槽”侵犯商業(yè)秘密的案件。2000年4月14日，路某入職華深達實(shí)公司從事銷(xiāo)售等工作。路某在雙方簽訂的《保密協(xié)議》承諾：其在華深達實(shí)公司任職期間,非經(jīng)同意,不得在與華深達實(shí)公司生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系的企業(yè)、事業(yè)單位、團體(包括以股東、合伙人等方式設立企業(yè))內任職,或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與華深達實(shí)公司有競爭關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。2003年12月26日，路某離職。但是在2003年6月2日,路某為股東并任法定代表人的賽飛公司注冊登記成立。賽飛公司在2003年7月以后與鴻富錦精密(深圳)有限公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，其業(yè)務(wù)與華深達實(shí)公司和鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務(wù)同類(lèi)。鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司是華深達實(shí)公司的長(cháng)期客戶(hù),路某參與了華深達實(shí)公司與鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司的業(yè)務(wù)往來(lái)。華深達實(shí)公司就此起訴至法院，請求判令賽飛公司、路某立即停止商業(yè)秘密侵權、賠償損失、賠禮道歉等。一審法院判決賽飛公司、路某停止侵犯商業(yè)秘密行為，并分別賠償華深達實(shí)公司經(jīng)濟損失等。二審法院維持原判。③
在商業(yè)秘密領(lǐng)域，因科技人才“跳槽”帶走企業(yè)技術(shù)秘密的案件日益增多。員工離職后，是否承擔保密義務(wù)？約定保密義務(wù)是有期限的。是期滿(mǎn)后，商業(yè)秘密如何保護？若此時(shí)“商業(yè)秘密”仍符合商業(yè)秘密保護條件時(shí)，司法實(shí)踐中也往往采用誠信原則來(lái)要求員工繼續保密。但動(dòng)輒以處于抽象的補充規定地位的誠信原則作為救濟手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業(yè)秘密事前救濟的要求是不相容的。根據保密合同，只有違約出現時(shí)，秘密持有人才成為違約權利人，才能要求員工承擔相應的違約責任，但此時(shí)商業(yè)秘密可能已不復存在，進(jìn)入了公知領(lǐng)域。實(shí)踐中也常常出現權利人發(fā)現相對人有侵害商業(yè)秘密的危險卻苦于無(wú)從尋求救濟的情況。
員工離職后，員工不再負法定競業(yè)禁止義務(wù)，而在當前商業(yè)秘密在我國還未作為一種知識產(chǎn)權，員工又不負法定保守商業(yè)秘密義務(wù)的情況下，約定保密協(xié)議到期或約定不明確時(shí)，權利人的商業(yè)秘密的保護此時(shí)就只剩下約定禁止這種方式。因為此時(shí)員工對合法知悉的商業(yè)秘密使用、披露、允許他人使用將不違反《反不正當競爭法》，同時(shí)不負法定競業(yè)禁止義務(wù)，可自由從事與原雇主相競爭的事業(yè)，或受雇與原雇主競爭的單位，這時(shí)原雇主的商業(yè)秘密利益的保護就只有依賴(lài)約定競業(yè)禁止。由此可見(jiàn)，約定競業(yè)禁止之必要性。對于約定競業(yè)禁止，各國均作為保護商業(yè)秘密的手段之一，但是約定競業(yè)禁止必滿(mǎn)足以下條件：第一，應僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、之商業(yè)秘密的雇員之間，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員之間不允許有競業(yè)禁止約定，否則無(wú)效。第二，約定競業(yè)禁止應有限期，第三，由于競業(yè)禁止是以犧牲員工一定時(shí)間，地域內的自由擇業(yè)作為代價(jià)的員工離職后，保密協(xié)議期滿(mǎn)或對期限不明確的，即使企業(yè)與員工之間曾有競業(yè)禁止約定，此約定對員工也無(wú)拘束力（因當前，商業(yè)秘密還不是一種知識產(chǎn)權，義務(wù)人不負法定義務(wù)，而且保密協(xié)議對期限約定不明的，保密義務(wù)截至義務(wù)人離職時(shí)）�？傊�，只有約定競業(yè)禁止的限制；僅針對必要的人；限制是出于保護權利人商業(yè)秘密的需要，且得體、范圍特定、期限適當、合理補償，這才是合法有效的。
三．我國現行立法存在的及新勞動(dòng)合同法草案
我國加入WTO后,在知識產(chǎn)權法協(xié)調方面,我國必須遵守TRIPS協(xié)議的所有條款,也就是說(shuō),我國加入的國際條約有關(guān)商業(yè)秘密保護的,對我國國內法的有關(guān)內容具有約束作用,相比較而言,我國國內主要法律對商業(yè)秘密的保護來(lái)看,國內商業(yè)秘密立法起步較晚,與國際接軌還明顯存在著(zhù)問(wèn)題和缺陷。
(一)保護商業(yè)秘密的立法過(guò)于分散。④我國現行立法對商業(yè)秘密的保護散見(jiàn)于各種不同的法律法規中,由于這些不同的法律法規在立法主旨和側重點(diǎn)上各有不同,因此散見(jiàn)于諸法中的保護商業(yè)秘密的法律法規,很難保證其內容上的統一性、協(xié)調性和體系的完整性。如《反不正當競爭法》只規范經(jīng)營(yíng)者之間的競爭關(guān)系,對于企業(yè)與其內部職工的保密關(guān)系未加以調整;《勞動(dòng)法》只從規范企業(yè)與職工之間勞動(dòng)合同關(guān)系角度,對商業(yè)秘密的保護作了原則性的規定,但對商業(yè)秘密轉讓中的法律問(wèn)題未加以規定等。
(二)承擔民事責任和刑事責任的侵權行為主體不一致構成商業(yè)秘密民事侵權行為主體范圍與承擔刑事責任的主體范圍相比差別很大,民事侵權行為主體范圍明顯過(guò)窄。侵犯商業(yè)秘密的主體為一般主體,其范圍很寬。而從《反不正當競爭法》和《合同法》的規定來(lái)看,侵犯商業(yè)秘密的民事責任主體僅限于經(jīng)營(yíng)者和合同當事人,其范圍明顯過(guò)窄。
(三)現有法律對商業(yè)秘密的保護不夠充分�，F有法律法規沒(méi)有具體明確規定商業(yè)秘密的基本問(wèn)題,如財產(chǎn)性質(zhì)問(wèn)題,損害賠償問(wèn)題等。關(guān)于財產(chǎn)性質(zhì)缺乏統一的界定,在侵權人未獲利潤的情況下,即使給權利人造成的損失再大,權利人也得不到任何賠償,這顯然與保護商業(yè)秘密的立法宗旨是相違背的。
(四)實(shí)踐中的欠操作性及現有立法對商業(yè)秘密保護缺乏程序性規定等。
今后，掌握本單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者“跳槽”到與本單位有競爭關(guān)系的單位將受到限制。3月２４日首次提請十屆全國人大常委會(huì )第十九次會(huì )議審議的勞動(dòng)合同法草案就競業(yè)限制的有關(guān)問(wèn)題作出了明確規定。
草案規定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定，在勞動(dòng)合同終止或者解除后的一定期限內，勞動(dòng)者不得到生產(chǎn)與本單位同類(lèi)產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)與用人單位有競爭關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。草案還規定，競業(yè)限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實(shí)際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過(guò)２年。⑤
此外，用人單位與勞動(dòng)者有競業(yè)限制約定的，應當同時(shí)與勞動(dòng)者約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付的競業(yè)限制補償，其數額不得少于勞動(dòng)者在該用人單位的年工資收入。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過(guò)用人單位向勞動(dòng)者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償的3倍。草案規定，用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償的，競業(yè)限制條款失效；用人單位依法解除勞動(dòng)合同的，競業(yè)限制條款仍然有效。草案還規定，用人單位和勞動(dòng)者對勞動(dòng)合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋?zhuān)袃煞N以上解釋的，應當采納最有利于勞動(dòng)者的解釋。
四．如何避免員工跳槽泄漏商業(yè)秘密？
為了促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的,適應入世和全球經(jīng)濟、信息一體化的需要,完善我國商業(yè)秘密立法,確立以專(zhuān)門(mén)《商業(yè)秘密保護法》為中心,由《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動(dòng)法》等法律構成商業(yè)秘密法律保護體系,已經(jīng)成為一個(gè)非常緊迫的問(wèn)題,為此,有以下建議:
(一)盡快制定我國《商業(yè)秘密保護法》。根據全國人大立法規劃,由有關(guān)部門(mén)起草的《商業(yè)秘密保護法(草案)》已經(jīng)完成了送審稿,但能否通過(guò)或何時(shí)通過(guò)尚不得而知,鑒于我國現有保護商業(yè)秘密的法律體系,存在著(zhù)明確缺陷,不利于入世后對商業(yè)秘密保護的實(shí)踐需要,應盡快出臺符合我國國情,并同國際接軌的《商業(yè)秘密保護法》。
(二)修改和完善相關(guān)法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調性。在制定《商業(yè)秘密保護法》的同時(shí),還必須修改和完善相關(guān)法律,確保商業(yè)秘密法律保護體系的協(xié)調性,如修改《刑事訴訟法》第152條增加對涉及商業(yè)秘密的案件,不公開(kāi)審理的規定。修改《刑法》第219條,在該條中明確規定罰金刑的幅度,“重大損失”和“特別嚴重后果”的認定標準。
職員“跳槽”引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密的行為，對商業(yè)秘密權利人都會(huì )造成一定的損失。所以采取有效的保密措施顯得尤為重要。采取有針對性的保護措施：
１．防衛性保護。作好保密工作是保護商業(yè)秘密最有效、最根本的措施與方法。再沒(méi)有比由于自己的過(guò)失泄密，造成巨大損失更可悲的事情了。
２．綜合性保護。應該把商業(yè)秘密的保密與現有知識產(chǎn)權的保護結合起來(lái)。如藥品生產(chǎn)秘密的保護，可依附于其生產(chǎn)工藝和方法的發(fā)明專(zhuān)利，還可以與藥品的外觀(guān)設計專(zhuān)利結合起來(lái)保護，同時(shí)還可附加藥品的商標來(lái)保護。
３．改進(jìn)性保護。通過(guò)不斷提高原有技術(shù)秘密，不斷增加新的保密內容，從而增加破密的難度，也不失為一種有效的保護措施。同時(shí)，為了持續地維系技術(shù)秘密的價(jià)值，也需要不斷更新技術(shù)，這樣才能使自己在激烈的競爭中始終處于不敗之地。
４．半成品保護。在技術(shù)合作或經(jīng)濟技術(shù)貿易中，只提供用最關(guān)鍵技術(shù)制出的半成品給對方，而不告知生產(chǎn)半成品的技術(shù)訣竅。
【注釋】
�、賲⒁�(jiàn)《商業(yè)秘密法律保護的探討》魏麟燕《呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報》2005年12月第13卷第6期
�、趨⒁�(jiàn)《商業(yè)秘密保護與競業(yè)禁止》廖耘平http://www.nipso.cn/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp
�、蹍⒁�(jiàn)《員工跳槽涉商業(yè)秘密列粵十大知識產(chǎn)權案》記者楊霞來(lái)源:新華社版
�、堋渡虡I(yè)秘密法律保護的探討》魏麟燕《呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報》2005年12月第13卷第6期
�、荨缎聞趧�(dòng)法草案設新規企業(yè)》http://www.114shangbiao.com/showart.asp?art_id=747
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