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試論我國商業(yè)秘密的刑事保護現狀
論文摘要 商業(yè)秘密是市場(chǎng)經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，對商業(yè)秘密進(jìn)行有效保護將有利于維持社會(huì )的穩定并促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。本文以商業(yè)秘密的刑事保護為立足點(diǎn)，探討我國商業(yè)秘密罪在立法層面和司法層面存在的一些問(wèn)題，為進(jìn)一步的完善商業(yè)秘密的刑法保護提供依據。
論文關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 刑事保護 刑法 司法
一、引論
商業(yè)秘密是市場(chǎng)競爭的必然產(chǎn)物。隨著(zhù)改革開(kāi)放的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟的逐步繁榮，我國遇到的商業(yè)秘密糾紛也越來(lái)越多，同時(shí)由于加入WTO后來(lái)自世界各國的知識產(chǎn)權保護壓力，我國開(kāi)始對商業(yè)秘密加大保護。
按照侵犯商業(yè)秘密所承擔的責任來(lái)看，可以將我國對商業(yè)秘密的法律保護分為民事保護、刑事保護和行政保護三大方面。其中刑事處罰，是法律制裁中最嚴厲的責任承擔方式。我國對商業(yè)秘密的刑事保護經(jīng)歷了從無(wú)到有、保護力度從弱到強的發(fā)展過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，商業(yè)秘密罪的立法和司法實(shí)踐中也不可避免的出現了一些問(wèn)題，亟待解決。本文從我國商業(yè)秘密的刑事保護方面的問(wèn)題展開(kāi)探討，希望能夠為商業(yè)秘密罪的完善提供一定的依據。
二、從立法現狀看我國商業(yè)秘密的刑事保護
(一)商業(yè)秘密罪的特征及分類(lèi)
商業(yè)秘密罪具體規定于我國《刑法》第二百一十九條，從該條款可以看出我國刑法規定的商業(yè)秘密體現為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，其基本特征包括四個(gè)方面：首先，作為商業(yè)秘密，應不為公眾所知悉，即具有秘密性，其次，作為商業(yè)秘密的信息應能夠為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，即具有經(jīng)濟性;第三，作為商業(yè)秘密的信息應具有實(shí)用性，是能夠實(shí)際操作解決生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的現實(shí)問(wèn)題的信息;最后，作為商業(yè)秘密的信息還應是經(jīng)權利人采取保密措施的信息，即權利人在主觀(guān)上必須具有保密的意愿，并采取了適當的保密措施。這四者相輔相成，缺一不可，缺少任何一個(gè)，都無(wú)法構成法律意義上的商業(yè)秘密豍。
根據《刑法》第二百一十九條的規定，可以將商業(yè)秘密罪分為三種類(lèi)型：
首先，第(一)項和第(二)項的行為主體相同，前者強調非法獲取，后者強調非法使用，可以將第(二)項認為是第(一)項的補充，因而兩項合并為第一種類(lèi)型。這一類(lèi)型的特點(diǎn)是：商業(yè)秘密的來(lái)源具有非正當性，俗稱(chēng)商業(yè)間諜行為，這種行為由于其獲取商業(yè)秘密手段的非正當性而被認為是最嚴重的一種侵權行為。世界各國也多將此種類(lèi)型的行為以商業(yè)間諜罪等罪名納入刑法保護范圍。
第二種類(lèi)型是《刑法》第二百一十九條第(三)項規定的內容，也可以稱(chēng)為泄露商業(yè)秘密的行為。這種行為在法律上強調的是行為人和權利人之間存在合同上的保密約定，行為人違反了合同中約定的保密義務(wù)。在傳統上，這種存在于平等主體之間的違約行為屬于典型的私法調整的范圍;在當今世界范圍內，各國普遍采用的均是民事保護方式，極少見(jiàn)到將其納入刑法保護范圍。因此無(wú)論在歷史范圍內、還是在世界范圍內來(lái)看，我國《刑法》第二百一十九條對泄露商業(yè)秘密的行為的規定都較為嚴苛豎。
第三種類(lèi)型是《刑法》第二百一十九條規定的“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的”行為，一般也被認為商業(yè)秘密的間接侵權行為。其特征是行為人不是直接從權利人處獲取商業(yè)秘密。對于這種類(lèi)型的侵犯商業(yè)秘密，在對“應知”的解讀時(shí)多存在歧義。其中多有學(xué)者認為“應知”的含義是應當知道、但由于疏忽大意而不知道，因此該條款是對過(guò)失犯罪的規定;而考慮到這種類(lèi)型行為屬于間接侵權，其惡性明顯輕于前兩種類(lèi)型，在前兩種類(lèi)型行為僅規定了“主觀(guān)故意”才構成犯罪的情形下，第三種類(lèi)型的行為更不應有過(guò)失犯罪的規定。此外還有學(xué)者認為前種觀(guān)點(diǎn)是對“應知”的誤讀，該條款實(shí)際不包括過(guò)失犯罪的情形。無(wú)論是哪種觀(guān)點(diǎn)，有一點(diǎn)是統一的，即：該類(lèi)型的侵犯商業(yè)秘密罪不應包括過(guò)失犯罪。
總結上述三種侵犯商業(yè)秘密的行為類(lèi)型，可以將其概述為：刺探、泄露、使用三種形式，而將這三種類(lèi)型均規定為犯罪的除了我國，僅有奧地利刑法典。即便如此，奧地利的刑法典對泄露和使用商業(yè)秘密的行為的刑罰均顯著(zhù)輕于我國的規定豏。因此可以看出，我國對商業(yè)秘密的刑法保護的相關(guān)規定嚴于世界上大多數國家，包括大多數發(fā)達國家，而理論上商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權的保護水平應當與國家的經(jīng)濟和科技實(shí)力相一致，考慮我國現狀，業(yè)界內多有學(xué)者提出應修改法條，對目前商業(yè)秘密罪的第一種類(lèi)型可予以嚴懲，而對目前商業(yè)秘密罪的第二、三種類(lèi)型應當放寬保護，不應過(guò)多的使用刑法予以干涉。
(二)商業(yè)秘密罪的入罪條件
從《刑法》第二百一十九條的規定來(lái)看，商業(yè)秘密罪是結果犯，即需要達到一定的結果(重大損失或特別嚴重的后果)才入罪。然而，在商業(yè)秘密罪的構成要件方面，《刑法》第二百一十九條對犯罪所造成的后果(重大損失和特別嚴重的后果)只是抽象化的進(jìn)行了規定，沒(méi)有給出具體明確的界定。對此，最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定了《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規定》，在第六十五條中明確規定了侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數額在50萬(wàn)元以上的;(2)致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。2004年12月，最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合發(fā)布了司法解釋?zhuān)渲性诘谄邨l規定了：實(shí)施刑法第219條規定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數額在50萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”。
然而，對于商業(yè)秘密的價(jià)值如何評定，在刑法條文和現行司法解釋中均沒(méi)有明確的、具體的規定，業(yè)界對商業(yè)秘密的價(jià)值評估方式以及損失數額的計算方式存在多種爭議，這種現象違背了刑法的穩定性和明確性原則，對罪刑法定原則提出了嚴峻的挑戰。
(三)商業(yè)秘密罪的刑罰規定
《刑法》第二百一十九條將侵犯商業(yè)秘密罪的刑罰設置為兩個(gè)檔次：一個(gè)是給權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;第二個(gè)檔次是侵犯商業(yè)秘密造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
再看世界各國刑法對侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑規定，雖然各國規定的商業(yè)秘密罪的主要刑種也包括有期徒刑、拘役、罰金，但一般都會(huì )依照前述分析的各類(lèi)型行為的社會(huì )危害性不同而規定了多個(gè)量刑幅度。
確實(shí)，對于刺探、泄露、使用商業(yè)秘密的不同行為，其行為主體身份各有不同，侵犯商業(yè)秘密的具體手段或者方式也各有不同，行為人的惡性以及社會(huì )危害性也各有不同，因而各類(lèi)型行為的刑事責任也應當有所區別。反觀(guān)我國目前刑法規定，對侵犯商業(yè)秘密罪設置的法定刑檔次過(guò)少，不利于根據具體犯罪行為社會(huì )危害性及其程度的不同，在刑罰使用上予以區別對待，從而不利于罪責刑相適應原則的貫徹落實(shí)豐。
三、從司法現狀看我國商業(yè)秘密的刑事保護
(一)商業(yè)秘密的界定者
由于商業(yè)秘密是一個(gè)法律概念，其必須具有前述的四項特征;而商業(yè)秘密罪的判定必然以商業(yè)秘密的界定為前提。那么商業(yè)秘密的界定就成為司法實(shí)踐中的關(guān)鍵環(huán)節。應該由誰(shuí)來(lái)界定商業(yè)秘密?這個(gè)問(wèn)題在刑事司法實(shí)踐中一直存在著(zhù)較大的爭議和討論。目前的做法包括：由權利人一方出資委托專(zhuān)家鑒定是否屬于商業(yè)秘密。然而，由于種種原因，這種鑒定結論往往令人難以采信。因此也有建議將商業(yè)秘密的鑒定問(wèn)題交由專(zhuān)門(mén)的鑒定評估機構來(lái)進(jìn)行認定豑。
在商業(yè)秘密民事案件的審判中，多數學(xué)界人士和司法界人士持有的看法是：對商業(yè)秘密的判斷是一個(gè)法律問(wèn)題，不應交由法官之外的任何人來(lái)進(jìn)行判斷或鑒定，而必須由法官親自進(jìn)行判斷才能不失公允�？紤]到刑法的特殊性，筆者認為，商業(yè)秘密刑事案件的審判更應審慎、公平的進(jìn)行，因此也應借鑒民事審判的原則，由法官來(lái)作出是否商業(yè)秘密的判斷，即使委托鑒定也最多只能對商業(yè)秘密是否具有公知性進(jìn)行鑒定。
(二)先刑后民，還是先民后刑
從目前的訴訟制度設計來(lái)看，知識產(chǎn)權民事案件均由中級法院審理，但是在侵權性質(zhì)上比民事案件更加嚴重的知識產(chǎn)權刑事案件卻仍由基層法院管轄。于是近些年來(lái)，在商業(yè)秘密糾紛中難免會(huì )出現一種傾向，有些人為了打擊競爭對手，先走刑事訴訟認定對手構成犯罪，再進(jìn)入民事環(huán)節打侵權之訴。由此出現多起在后面民事訴訟中不被認定為侵犯商業(yè)秘密、而在刑事訴訟中又被認為是刑事犯罪的情形。
由于商業(yè)秘密刑事訴訟和民事訴訟均針對的是同一侵權行為，“先刑后民”的審理模式可能導致：在先的刑事判決認定被告人侵權并構成犯罪，而在后的民事審判中卻認為被告的行為不構成侵權;或者在先的刑事判決認定被告人行為不構成侵權，而在后的民事審判中卻認為被告侵權;無(wú)論哪種情形發(fā)生，民事判決都陷于尷尬的境地：若要和刑事判決保持一致就可能導致兩起錯案，若要堅持自己的判決則會(huì )和已經(jīng)生效的刑事判決相互矛盾。
基于審慎的考慮，筆者認為，審理知識產(chǎn)權案件更推薦采用“先民后刑”。這是由于：商業(yè)秘密案件通常都比較復雜(如前所述，在商業(yè)秘密的界定、商業(yè)秘密價(jià)值的確定等方面都可能涉及專(zhuān)業(yè)知識)，而刑事訴訟程序的審理周期又較短，刑事訴訟的基層法院審理與民事訴訟的中級法院審理相比較在專(zhuān)業(yè)知識、技術(shù)認定等方面也可能存在一定的欠缺，因而“先民后刑”的方式更利于把案件事實(shí)搞清楚，提高辦案質(zhì)量。為了防止部分企業(yè)為了打擊競爭對手而采用先刑后民的訴訟模式，建議將先民后刑的訴訟模式以強制規定的方式予以明確。
(三)利用商業(yè)秘密罪的惡意競爭
由于我國刑法對商業(yè)秘密犯罪的入罪門(mén)檻規定較低，拓寬了刑法的保護范圍，這導致在司法實(shí)踐中刑法逐漸成為技術(shù)創(chuàng )新的障礙，甚至淪落為企業(yè)間惡性競爭的工具。在一些企業(yè)利用商業(yè)秘密刑事訴訟惡意打擊競爭對手的案件中，有不少惡意不那么大的人因被指控侵犯商業(yè)秘密而入罪，而這些人不乏技術(shù)人才。有學(xué)者指出：在商業(yè)秘密保護方面，當前我國普遍存在民事案件泛刑事化的趨勢，越來(lái)越多的民事案件卻通過(guò)或企圖通過(guò)刑事手段來(lái)解決豒。如果任由這種趨勢的發(fā)展，將會(huì )給社會(huì )發(fā)展帶來(lái)不可彌補的巨大損失。
四、總結
綜上所述，我國商業(yè)秘密罪的刑法保護在立法規定中存在入罪標準和刑罰規定不夠明確具體的問(wèn)題，同時(shí)由于對商業(yè)秘密罪的具體行為分類(lèi)量刑不精確，導致對一些侵犯商業(yè)秘密的行為刑事處罰過(guò)于嚴重。從而在司法實(shí)踐中，引發(fā)了一系列問(wèn)題。這些問(wèn)題的出現使商業(yè)秘密罪的設定在一定程度上阻礙了技術(shù)創(chuàng )新、阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟的自由發(fā)展，并帶來(lái)一定的社會(huì )問(wèn)題�？紤]到刑法以剝奪人的自由為主要的制裁手段，其所具有的暴力強制性使它成為一把雙刃劍，用之不當則會(huì )對公民自由及社會(huì )秩序造成極大的威脅。而知識產(chǎn)權體現的更多是利益，具有很強的功利性，對侵犯知識產(chǎn)權的行為，更適宜利用民事手段來(lái)調整;對于嚴重的侵犯知識產(chǎn)權的行為，即使采用刑法進(jìn)行調整，也應以罰金刑為主，自由刑為輔。
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