淺談網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為的法律保護論文

　　隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )傳播方式不斷更新，出現了網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播的視頻傳播方式，且成為網(wǎng)絡(luò )視頻行業(yè)普遍采用的網(wǎng)絡(luò )傳播方式。實(shí)踐中，《春晚》等綜藝節目、體育賽事等具有鮮明的時(shí)效性、大眾娛樂(lè )性的節目引發(fā)大量網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播的糾紛案件。

　　通常來(lái)講，網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播是指將電視臺或廣播臺直播的信號采集、轉換為數字信號后通過(guò)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器實(shí)時(shí)提供給網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)觀(guān)看;也可以包括部分以有線(xiàn)方式進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò )直播，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器實(shí)時(shí)提供給網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)觀(guān)看。

　　我國《著(zhù)作權法》第十條第一款第(十一)項規定“廣播權，即以無(wú)線(xiàn)方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，以有線(xiàn)傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類(lèi)似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”;第十條第一款第(十二)項規定：“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，即以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權利”。

　　依據前述法學(xué)法律規定分析網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為：若轉播的信號來(lái)源于無(wú)線(xiàn)方式傳播的數字信號(即來(lái)源于廣播電視臺、電臺或衛星廣播組織)，則該行為可以歸入“廣播權”的范疇;若轉播的信號來(lái)源于有線(xiàn)方式(如其他網(wǎng)站)，則其內容形式既不是有線(xiàn)傳播廣播的作品，也不是轉播廣播的作品，故很難將其歸于我國《著(zhù)作權法》中 “廣播權”范疇。同時(shí)，由于我國《著(zhù)作權法》中“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的定義只包括交互式的向公眾提供作品的行為，沒(méi)有涵蓋非交互式傳播行為，故很難將其歸于“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的保護范疇。北京高院前不久發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件的審理指南》第15條明確將“被告未經(jīng)許可實(shí)施網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為”所針對的權利以《著(zhù)作權法》第十條第一款第(十七)項其他權利予以保護，筆者對此表示認同。

　　對網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播能否形成作品，在形成作品的基礎上該對應哪項著(zhù)作權權項等問(wèn)題，包括權利人、法院等在內的各方經(jīng)歷了多年的爭議、探索。為權利人維權提供便利，本次北京高院在《審理指南》中對多種不同意見(jiàn)進(jìn)行了統一。為更好地理解北京高院的上述規定，筆者將此問(wèn)題曾經(jīng)引發(fā)的法律適用的困難和混亂進(jìn)行梳理，并對北京高院的此項規定提出自己的看法。

　　認定網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播的體育賽事等節目構成作品時(shí)，以《著(zhù)作權法》保護。對此又有兩種意見(jiàn)：第一，認為未經(jīng)權利人許可的網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為，侵犯了權利人享有的著(zhù)作權，即《著(zhù)作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著(zhù)作權人享有的其他權利”，如新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)轉播體育賽事一案。

　　第二，依據初始傳播方式進(jìn)行認定。若初始傳播方式采取的“無(wú)線(xiàn)”方式，則屬于“廣播權”調整范疇，若采取“有線(xiàn)”方式，則屬于《著(zhù)作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著(zhù)作權人享有的其他權利”，如央視公司訴百度公司和搜狐公司網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)傳播“2012年春節聯(lián)歡晚會(huì )”一案。

　　認定網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播的體育賽事等節目不構成作品時(shí)，則考慮以《反不正當競爭法》規制侵權人行為。根據權利人訴訟請求，依據《反不正當競爭法》第二條，認定未經(jīng)權利人許可的網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為，違背公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權益，屬于不正當行為。

　　法院的上述認定都會(huì )使權利人產(chǎn)生一定的困惑。

　　以《著(zhù)作權法》保護產(chǎn)生的困惑

　　第一，如何選擇適用著(zhù)作權權項。

　　我國《著(zhù)作權法》規定的其他權利為立法者準備的，法院在判決中不得隨意適用，否則有違“知識產(chǎn)權法定”的原則。

　　我國《著(zhù)作權法》所規定的廣播權，與產(chǎn)業(yè)息息相關(guān)，在立法時(shí)尚未出現網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)傳播等技術(shù)，其立法原意是規制廣播電臺、電視臺以及廣播組織等的“無(wú)線(xiàn)”方式傳播行為，依廣播權判定有違立法原意。另外，若依據央視訴百度公司直播“春晚”節目一案二審判決，需要考慮網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)播放行為的“初始傳播”，到底是無(wú)線(xiàn)方式還是有線(xiàn)方式。而實(shí)踐中，通常沒(méi)有直接有力的證據支持法官做出此種判斷，因為權利人很難拿出被告的后臺數據來(lái)舉證，而被告通常為保密而不愿出示后臺數據，或者因為實(shí)時(shí)播放行為的時(shí)效性，很難還原當時(shí)的具體情況。而通常此種情況，雖然法官會(huì )根據證據規則，將舉證責任歸于被告方，若對方拒絕或不能舉證，法官則進(jìn)行不利于被告的推定，且通常根據當時(shí)的技術(shù)條件進(jìn)行推定。然而，此種推定造成法律適用的不確定性，反而加大了權利人維權的難度。

　　第二，如何在版權交易中確定領(lǐng)權方的權利。因權項難以確定，給版權交易中領(lǐng)權方的維權帶來(lái)不便。實(shí)踐中，在授權書(shū)中領(lǐng)權方獲得的網(wǎng)絡(luò )轉播的相關(guān)權利，一般被歸入“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”項下，通常表述為：“領(lǐng)權方獲得獨家信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，包括但不限于點(diǎn)播、下載、直播(網(wǎng)絡(luò )直播、實(shí)時(shí)轉播、延時(shí)轉播等)、廣播等權利……”如此，司法實(shí)踐中，權利人的維權受限，很難直接以“廣播權”或“其他著(zhù)作權”獲得保護。筆者建議，此種情形，應視為權利人已取得了其約定的網(wǎng)絡(luò )直播、廣播權利，而不能簡(jiǎn)單認定有違知識產(chǎn)權的“權利法定原則”;應充分尊重當事人的意思自治，考慮當事人已支付的對價(jià)，對類(lèi)似授權內容予以認可。

　　第三，權利人維權如何固定證據。如果是單獨的一期節目，直接取證相對容易。但是，若節目分期播放，如《快樂(lè )大本營(yíng)》等綜藝節目，期數比較多，且有衛視直播、重播等，時(shí)段比較多，一一固定證據，耗時(shí)比較長(cháng)，公證費用、人力等成本比較高。但僅固定其中一期節目或數期節目，相對于整個(gè)節目均被實(shí)時(shí)播放的巨大損失，實(shí)踐中判令賠償的數額過(guò)低�？紤]到費用、人力等成本以及操作難度，可否考慮固定證據時(shí)采取抽樣取證，即選取整個(gè)節目中的一期或數期進(jìn)行取證，而非全部取證。

　　以《反不正當競爭法》保護產(chǎn)生的困惑

　　實(shí)踐中，此種方式會(huì )造成部分沒(méi)有經(jīng)營(yíng)自身視頻網(wǎng)站的權利人，沒(méi)有訴訟主體資格，因無(wú)法與網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)傳播的行為主體構成“競爭關(guān)系”。這就使得只有版權內容而沒(méi)有經(jīng)營(yíng)視頻網(wǎng)站的權利主體根本無(wú)法維護自身合法權益。

　　北京高院的審理指南將網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播認定為著(zhù)作權項下的其他權利，確實(shí)給權利人行使權利及維權提供了統一的思路。但筆者對此也提出兩點(diǎn)意見(jiàn)：

　　第一，未明確網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播的內容應認定為何種作品。從網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為可適用“其他權利”進(jìn)行保護的意見(jiàn)，可以明確解讀出北京高院認為網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)播放的內容可以作為作品保護。我國《著(zhù)作權法》規定了文字作品、美術(shù)作品、類(lèi)電影作品等多種法定作品類(lèi)型，對于采用網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播方式呈現出的內容，是適用類(lèi)電影作品，還是其他作品，實(shí)踐中也有不同觀(guān)點(diǎn)。因為不同類(lèi)型的作品創(chuàng )作者或者著(zhù)作權人是不同的，權利人維權才有更明確的方向。有人甚至將網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播畫(huà)面影像與所轉播的綜藝節目、體育賽事現場(chǎng)混同。

　　筆者認為，只有通過(guò)編導剪輯、選擇、編排等創(chuàng )造性活動(dòng)而形成的呈現在非現場(chǎng)用戶(hù)面前的實(shí)時(shí)影像才能構成作品。而且，考慮到目前綜藝節目、體育賽事直播現場(chǎng)的編導水平等現狀，可以認定為類(lèi)電影作品。

　　第二，“其他權利”的運用也是權宜之計。筆者認為，使用“其他作品”享有“其他權利”這樣的表述無(wú)法給出權利本身應有的清晰內涵和外延，既影響著(zhù)作權體系的嚴謹性、穩定性，也不利于更好地保護著(zhù)作權人利益和促進(jìn)我國文化事業(yè)的發(fā)展。筆者欣慰注意到，我國《著(zhù)作權法修改草案第三稿》第十一條第二款第(六)項規定：“播放權，即以無(wú)線(xiàn)或者有線(xiàn)方式公開(kāi)播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過(guò)技術(shù)設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，這已經(jīng)突破了傳播技術(shù)方式的局限，延伸到網(wǎng)絡(luò )直播和轉播的領(lǐng)域，使得目前的網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播可以明確歸于此權項下予以保護。

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