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人才活動(dòng)中的貿易秘密保護
隨著(zhù)市場(chǎng)的，人才競爭日益劇烈，人才活動(dòng)日益頻繁，公道、正當的人才活動(dòng)應值得大力提倡。但現實(shí)生活中，人才活動(dòng)中侵犯貿易秘密的現象十分突出，骨干職員帶著(zhù)原單位的貿易秘密“跳槽”另謀高就或自立門(mén)戶(hù)成為貿易秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才活動(dòng)中貿易秘密的流失，保護貿易秘密不受侵犯，成為急需解決的。一．貿易秘密的構成要件及認定
貿易秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。一項信息是否構成貿易秘密，就是根據該定義從以下四方面進(jìn)行認定：
1． 能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益
這指的是貿易秘密的價(jià)值性，是保護貿易秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯貿易秘密行為的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》，其中對“能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益”解釋為“能為權利人帶來(lái)現實(shí)的或者潛伏的經(jīng)濟利益或者競爭上風(fēng)�！痹摻忉尳沂玖速Q易秘密的本質(zhì)特征。
首先，貿易秘密能給權利人帶來(lái)的經(jīng)濟利益往往體現為因競爭上風(fēng)所帶來(lái)的經(jīng)濟利益。
其次，該經(jīng)濟利益不但包括貿易秘密已帶來(lái)的經(jīng)濟利益，而且也包括雖未應用但一旦應用必然取得的良好成果。
再次，能帶來(lái)經(jīng)濟利益的載體體現為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營(yíng)信息”。技術(shù)信息指憑借經(jīng)驗和技能產(chǎn)生的適于應用的技術(shù)情報數據或知識，根據《若干規定》的解釋?zhuān)ㄔO計、程序、產(chǎn)品配方、***、制作等。經(jīng)營(yíng)信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)方法及與經(jīng)營(yíng)治理方法密切相關(guān)的信息，包括治理決竅、客房名單、貨源情報、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標中的標底及標書(shū)等信息。
2．具有實(shí)用性
這是貿易秘密的實(shí)用性要求，也就是應有可應用性。即構成貿易秘密的信息必然可以應用于制造或使用，且一旦應用就必然地取得經(jīng)濟利益。假如一件構思十分精巧新奇，但缺乏可操縱性，就不能構成貿易秘密。
正由于貿易秘密的實(shí)用性，誰(shuí)只要把握了貿易秘密，誰(shuí)就必然可以將之用于實(shí)踐，所以在人才活動(dòng)中貿易秘密的侵權才變得如此輕易和廣泛。
3．不為公眾所知悉
有的學(xué)者把客觀(guān)存在稱(chēng)為“客觀(guān)秘密性”，這是貿易秘密的核心特征，也是認定貿易秘密的難點(diǎn)和爭議的焦點(diǎn)。
《若干規定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公然渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內涵�！安粸楣娝ぁ笔菍Q易秘密內容的要求，主要是要求作為貿易秘密的信息應有新奇性，只是對這種新奇性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或有新意即可。
4．權利人已采取保密措施
這是對“主觀(guān)秘密性”的要求，即權利人應盡公道的努力往維持它始終處于不為公從所知悉的狀態(tài)。
根據1998年國家工商局《關(guān)于貿易秘密構成條件題目的答復》中的解釋?zhuān)皺嗬瞬扇”Ｃ艽胧�，包括口頭或局面的保密協(xié)議，對貿易秘密權利人的職工或與貿易秘密權利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，貿易秘密權利人的職工或貿易秘密權利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應該知道存在貿易秘密，即為權利人采取了公道的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保護義務(wù)�！�
采取保密措施，不但是預防貿易秘密不被泄露的治理措施，也是一旦貿易秘密被泄露以后向法院提出法律保護的訴訟上的需要，是確認是否構成貿易秘密不可或缺的一個(gè)要件。
應看到，在人才活動(dòng)的貿易秘密糾紛中，貿易秘密確實(shí)是單位投進(jìn)了大量的資金和人力創(chuàng )造形成的，它關(guān)系到單位的市場(chǎng)競爭能力，確應得到法律的保護。但是假如把單位的一切經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息全部劃為貿易秘密，對職工的公道人才活動(dòng)和技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展明顯不利，也是不不公正的。因此應根據以上四個(gè)要件正確認定貿易秘密，同時(shí)明確將之劃為保護范圍，落實(shí)到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協(xié)議中往，這將有助于科學(xué)有效地保護好單位的貿易秘密。
二．貿易秘密被侵犯時(shí)請求權的行使：
1．關(guān)于訴因：
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，表露，使用或答應他人使用權利人的貿易秘密，該行為即構成對貿易秘密權利人（即單位）的違約行為。同時(shí)該行為又顯然構成了對單位權利的侵犯，因而也是侵權行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時(shí)效、法院管轄地、舉證責任的難易、賠償數額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。假如職工的新受聘單位存在共同侵犯貿易秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權之訴。
2．關(guān)于賠償數額：
實(shí)踐中主要以《反不正當競爭法》第20條作為賠償數額的依據，即侵害貿易秘密給權利人造成損失的，應當承擔賠償責任，被侵害人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所應得的利潤。并可要求承擔因調查侵權行為所支付的公道用度。
在計算貿易秘密權利人（單位）的損失時(shí)，首先應計算財產(chǎn)收進(jìn)方面的可計損失，如同期市場(chǎng)收進(jìn)的減少額，也可按正常情況下該貿易秘密的許可使用費來(lái)衡量；其次，還應將競爭上風(fēng)方面的損失考慮在內，競爭上風(fēng)的損失往往遠大于可計損失，在計算時(shí)，應將開(kāi)發(fā)本錢(qián)、現實(shí)和未來(lái)的上風(fēng)都估算進(jìn)往，必要時(shí)也可委托資產(chǎn)評估機構對貿易秘密的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值作出評估鑒定。
侵權所應得的利潤除實(shí)際侵權所得的利潤外，還應包括取得的競爭上風(fēng)以及所節約的研制開(kāi)發(fā)本錢(qián)。
只有賠償數額與實(shí)際損失或侵權所得相當，才有可能扼制住侵僅泛濫的發(fā)展態(tài)勢。
3．關(guān)于承擔責任的方式
貿易秘密侵害承擔責任的方式主要有民事責任和刑事責任。
民事責任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔違約金。鑒于貿易秘密的特殊性，為了及時(shí)有效地防止貿易秘密的進(jìn)一步擴散，避免權利繼續受損，單位在提起訴訟的同時(shí)可依據《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干的意（試行）》第162項的規定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責任體現在新《刑法》增加的“侵犯貿易秘密罪”，侵犯貿易秘密，給權利人造成了重大損失即構成該罪。刑事責任的設立，對更有力保護貿易秘密權利人的正當權益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4．關(guān)于舉證責任：
貿易秘密侵權案件中舉證責任適用“推定”規則，這在《若干規定》第5條有明確的規定，并在學(xué)理上和司法實(shí)踐中得到普遍的認同。
在人才活動(dòng)貿易秘密侵權糾紛中，貿易秘密權利人應能證實(shí)（1）自己正當擁有貿易秘密，這主要圍繞貿易秘密的四個(gè)構成要件展開(kāi)舉證； （2）被告（職工）所使用或表露的信息與自己的貿易秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取貿易秘密的條件，主要應提供與職工簽訂的勞動(dòng)合同、保密協(xié)議等證據。而作為被告須提供其所使用或表露的信息是正當獲得或者使用的證據，若舉證不能，則“推定”侵權成立。由于被告原系單位職工，實(shí)際把握了原單位的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息，因此被告提供的貿易秘密來(lái)源正當的證據如獨立開(kāi)發(fā)、反向工程獲得、善意取得等很難得到采納。
三．貿易秘密流失的預防；
作為貿易秘密的一般保護手段，單位制定保密的有關(guān)規章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能約束單位內部在職員工，對人才流出中的職工卻無(wú)約束力，因而人才活動(dòng)中貿易秘密應有獨特的保護措施，主要是與職工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。
1．保密協(xié)議：
簽訂保密協(xié)議是保護貿易秘密的一個(gè)重要方式。對此有明確規定，《勞動(dòng)法》第22條規定“勞動(dòng)合同當事人可以在勞動(dòng)合同中約定守舊用人單位貿易秘密的有關(guān)事項”。在國家科委《關(guān)于加強職員活動(dòng)中技術(shù)秘密治理的若干意見(jiàn)》（下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》第6條還明文規定：“拒不簽訂保密協(xié)議的，單位有權不調進(jìn)，或者不予聘用�！边@些為單位與職工簽訂保密協(xié)議提供了依據。
訂立保密協(xié)議應留意的幾個(gè)題目，一是對哪些屬于貿易秘密，職工涉密的范圍與具體的種類(lèi)性質(zhì)應作詳盡的規定，這是訴訟時(shí)有力的原始憑據；二是關(guān)于保密期限的約定，鑒于貿易秘密的性質(zhì)，只要不公然就會(huì )永遠保持其秘密性，因此對于權利人以外知悉貿易秘密的人，權利人有權要求其無(wú)期限的負有保密義務(wù)。故不但在勞動(dòng)合同存續期間，而且在勞動(dòng)合同解除以后直至貿易秘密公然為止，職工都不得表露使用或許可他人使用單位的貿易秘密。三是關(guān)于違約責任，由于目前貿易秘密損失賠償額的確定有相當的難度，原告舉證也很困難，因此有必要在協(xié)議中事先約定職工違約造成泄密時(shí)，應付的違約金和賠償金的或具體數目。這一方面便于訴訟，另一方面昂貴的預期違約本錢(qián)也有助于抑制職工違約泄密行為的發(fā)生。
2．競業(yè)禁止協(xié)議：
競業(yè)禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規定把握單位貿易秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自已生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)。對此在1996年的《勞動(dòng)部關(guān)于職工活動(dòng)題目的通知》和1997年國家科委的《若干意見(jiàn)》中均作了相應的規定。
由于競業(yè)禁止在一定程度上構成對職工勞動(dòng)權和擇業(yè)權的限制，限制了職工利用其從工作經(jīng)歷中獲得的知識、經(jīng)驗和技能，在其熟悉的領(lǐng)域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不問(wèn)可知的，因而在訂立競業(yè)禁止協(xié)議時(shí)應留意以下幾個(gè)題目：一是簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的職工范圍應當是確實(shí)把握了單位貿易秘密的相當層次的治理職員和技術(shù)職員。但對于董事、經(jīng)理則不需另外約定，由于根據公司法的規定，競業(yè)禁止是他們法定的義務(wù)。二是應有一定的期限，且期限不能過(guò)長(cháng)，以不長(cháng)于離職后的2－3年為宜，否則，一方面會(huì )浪費人才，另一方面單位付出的代價(jià)也大。三是須給予職工相應的補償費，在職期間的競業(yè)禁止是職工必須遵守的義務(wù)，不需給予補償；離職后的競業(yè)禁止補償方式可以采用約定在職時(shí)每月付給職工一部分特殊補助作為補償，但應留意寫(xiě)明具體數額、給付方式，實(shí)踐中就出現過(guò)單位因無(wú)法證實(shí)其已支付了這部分補助而敗訴的案例；補償方式也可約定離職后競業(yè)禁止期間應得的總金額，有人以為應不低于該職工同期在原單位的收進(jìn)，筆者以為，職工已離開(kāi)原單位不勞而獲得在原單位同期同等的收進(jìn)明顯不妥，因此以不少于該職工在原單位同期的收進(jìn)總額的二分之一為妥。四是應對競業(yè)禁止的具體行業(yè)地域約定清楚，并約定適當高些的違約金，將義務(wù)與利益掛鉤，以便于操縱。
競業(yè)禁止與保密協(xié)議相比是更高一級的更為嚴格的保護貿易秘密的措施，減少了侵權行為發(fā)生的機會(huì )。但是即使沒(méi)有競業(yè)禁止，或者競業(yè)禁止期限界滿(mǎn)，職工仍應依據保密協(xié)議負有不泄露原單位貿易秘密的義務(wù)。保密協(xié)議和競業(yè)禁止相輔相承共同構筑單位對貿易秘密保護的堤墻。
目前關(guān)于人才活動(dòng)中貿易秘密保護的法律規范主要散見(jiàn)于有部部委的文件及各地制定的規定中。因文件的效力不足和地方規定適用范圍的限制，已很難適應當前形勢的要求�？上驳氖�，目前國家正在制定的《貿易秘密法》將對包括競業(yè)禁止等貿易秘密保護題目作出規定，該法的制定與實(shí)施，必將對規范職員活動(dòng)，減少單位貿易秘密的流失，促進(jìn)經(jīng)濟健康發(fā)生深遠的。
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