國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中的知識產(chǎn)權保護

　　 [摘 要] 專(zhuān)有技術(shù)的秘密性是該技術(shù)商業(yè)價(jià)值的重要基礎和交易前提，因而，在國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中，保密問(wèn)題經(jīng)常成為交易成敗的關(guān)鍵。本文在分析專(zhuān)有技術(shù)特質(zhì)的基礎上，探討了專(zhuān)有技術(shù)知識產(chǎn)權保護的特殊方式，以及國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中交易雙方如何在保密問(wèn)題上建立互信等問(wèn)題。文章還從宏觀(guān)的角度，評述了加強知識產(chǎn)權保護對我國經(jīng)濟發(fā)展的重大意義。
　　[關(guān)鍵詞] 專(zhuān)有技術(shù) 秘密性 貿易 知識產(chǎn)權保護
　　
　　自1474年威尼斯共和國專(zhuān)利法及英國1623年作為反壟斷例外的現代專(zhuān)利法保護制度形成以來(lái)，專(zhuān)利權一直是國家授予個(gè)人的有期限獨占權。專(zhuān)有技術(shù)雖無(wú)授權，但也在不同國家的相關(guān)法律保護之下。1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》問(wèn)世后，對專(zhuān)利技術(shù)、專(zhuān)有技術(shù)等知識產(chǎn)權的法律保護，早已得到國際社會(huì )的公認，并逐步形成知識產(chǎn)權保護國際公約體系，由三個(gè)國際組織管理，分別是：世界知識產(chǎn)權組織管理《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》體系和《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》體系，聯(lián)合國教科文組織管理《世界版權公約》，世界貿易組織管理《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS）。
　　在知識產(chǎn)權保護國際協(xié)調過(guò)程中，最為重要的發(fā)展莫過(guò)于TRIPS協(xié)定的出臺，因為該協(xié)定第一次把貿易和知識產(chǎn)權保護聯(lián)系起來(lái)，并使后者成為影響前者的重要因素。貿易與知識產(chǎn)權保護問(wèn)題也隨之成為學(xué)界研究的熱點(diǎn)。
　　一、問(wèn)題的提出
　　有這樣兩個(gè)案例：一位美國華僑研制出一種新型變壓器，欲在其家鄉廣東某市尋找受讓方。某廠(chǎng)有意受讓?zhuān)�但要求對方先介紹該變壓器的技術(shù)性能或提供有關(guān)技術(shù)資料，方可作決定。對方未作反應，不了了之。
　　另一案例涉及專(zhuān)有技術(shù)加工貿易。美國某家具五金公司有意與珠三角一家外向型家具五金公司簽訂來(lái)樣加工貿易協(xié)定。在建立正式貿易合作關(guān)系之前，美方公司要求中方公司必須與其先簽訂《技術(shù)保密協(xié)議》。由于該協(xié)議的標的是專(zhuān)有技術(shù)，因此，美方公司沒(méi)有明細擬委托中方公司進(jìn)行加工的產(chǎn)品式樣，而是概括性地要求中方公司對其提供的所有專(zhuān)有技術(shù)產(chǎn)品式樣承擔保密義務(wù)。中方公司不得生產(chǎn)加工與其提供的式樣相同或相似的產(chǎn)品，不得允許他人參觀(guān)其技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)流程，不得泄露其技術(shù)秘密（包括中方公司的員工），等等。任何違反保密協(xié)議的行為一經(jīng)發(fā)現，中方公司必須向對方支付50萬(wàn)元人民幣的違約金。中方公司經(jīng)過(guò)慎重考慮之后表示不能接受對方的概括性保密義務(wù)條款，只同意就某一具體專(zhuān)有技術(shù)加工協(xié)議所涉技術(shù)承擔保密義務(wù)，并且要求美方公司對協(xié)議項下的專(zhuān)有技術(shù)提供說(shuō)明和圖示，理由是：如果美方公司提供的專(zhuān)有技術(shù)式樣與中方公司已擁有的專(zhuān)有技術(shù)產(chǎn)品式樣相競合，一旦簽約，中方公司便不能再生產(chǎn)自己原有的專(zhuān)有技術(shù)產(chǎn)品，否則就構成對美方公司的違約或侵權。由于雙方在保密問(wèn)題上互不相讓?zhuān)�磋商無(wú)果而終。
　　上述兩個(gè)案例都涉及到專(zhuān)有技術(shù)保密這一關(guān)鍵性問(wèn)題。為何保密問(wèn)題在專(zhuān)有技術(shù)貿易中如此重要？怎樣從法律的角度增進(jìn)國際專(zhuān)有技術(shù)貿易當事人的互信以利貿易的順利進(jìn)行？要回答這些問(wèn)題，有必要對專(zhuān)有技術(shù)的特質(zhì)作扼要介紹。
　　二、專(zhuān)有技術(shù)的涵義及其秘密性特征
　　“專(zhuān)有技術(shù)”譯自英文“know ～how”,又稱(chēng)“技術(shù)秘密”、“技術(shù)訣竅”、“非專(zhuān)利技術(shù)”等,其法律定義,迄今也不統一。目前，對專(zhuān)有技術(shù)作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969 年在布達佩斯召開(kāi)的保護工業(yè)產(chǎn)權國際聯(lián)盟會(huì )議上通過(guò)的匈牙利代表團的提案:“專(zhuān)有技術(shù)指享有一定價(jià)值的、可以利用的、為有限范圍專(zhuān)家知道的、未在任何地方公開(kāi)過(guò)其完整形式和不作為工業(yè)產(chǎn)權取得任何形式保護的技術(shù)知識、經(jīng)驗、數據、方法或者上述對象的組合�！蔽覈�未對專(zhuān)有技術(shù)的定義作直接明確的規定,而是從工業(yè)技術(shù)和生產(chǎn)管理及商業(yè)經(jīng)營(yíng)幾個(gè)方面有所側重地作出界定�！吨腥A人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》第2條規定：本條例規定的技術(shù)……包括（二）以圖紙、技術(shù)資料、技術(shù)規范等形式提供的工藝流程、配方、產(chǎn)品設計、質(zhì)量控 制以及管理等方面的專(zhuān)有技術(shù)；《反不正當競爭法》第十條中未明確規定“專(zhuān)有技術(shù)”,但對“商業(yè)秘密”的界定里明顯涵蓋了專(zhuān)有技術(shù)的內容：本條所稱(chēng)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。
　　可見(jiàn)，專(zhuān)有技術(shù)是一種以秘密性為重要要件、事實(shí)上占有而又未取得專(zhuān)利權、未經(jīng)法律授權的技術(shù)。由于未申請專(zhuān)利，所有者只能依靠自身嚴密的保密措施來(lái)維護其對技術(shù)的專(zhuān)有權，因為一旦被公開(kāi)，該技術(shù)便進(jìn)入公有領(lǐng)域，其商業(yè)價(jià)值隨之喪失。有鑒于此，國際上成功的企業(yè)無(wú)不對其專(zhuān)有技術(shù)秘密特別重視。美國斯諾敦公司總裁桑德拉?斯諾敦女士在她的《全球優(yōu)勢---你的公司如何在世界市場(chǎng)取勝》一書(shū)中，論述了參與國際貿易應遵循的若干基本原則，其中一條就是提高警惕性。IBM公司面對外國間諜的猖狂活動(dòng)，采取了一系列嚴密的保密措施，建立穩定化、規范化的保密制度。而可口可樂(lè )公司之所以能夠在激烈的市場(chǎng)競爭中叱咤風(fēng)云上百年，其對配方實(shí)行的“限定知悉范圍”原則是關(guān)鍵。對于可口可樂(lè )的關(guān)鍵配料，公司總部的三個(gè)高級職員各管一樣，而且這些人互不知道另外兩樣配料是什么。分設在世界各地的生產(chǎn)廠(chǎng)使用的原料是公司總部提供的“濃縮液”，根本不知道配方秘密。
　　三、國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中秘密的保護
　　1.法律保護
　　據統計，國際技術(shù)貿易總量中的90%都涉及專(zhuān)有技術(shù)（技術(shù)秘密）的許可，其重要性可見(jiàn)一斑。專(zhuān)有技術(shù)雖然處于秘密狀態(tài)，不象專(zhuān)利那樣直接申請法律保護，這并不等于專(zhuān)有技術(shù)不受法律保護。反對“不公平致富”、“不正當競爭”、或者“惡意行為”，主張“任何人不得靠有意損害他方的行為來(lái)牟利”已成為國際社會(huì )的廣泛共識和立法價(jià)值。迄今，對專(zhuān)有技術(shù)的法律保護體系已在國際國內兩個(gè)層面的立法中展開(kāi)。
　　(1)知識產(chǎn)權國際協(xié)定
　　WTO《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》首次將“未披露信息（undisclosed information）”作為知識產(chǎn)權加以保護。普遍認為，TRIPS中有關(guān)“未披露信息”的規定就是對商業(yè)秘密的規定，其中涵括了專(zhuān)有技術(shù)的法律特點(diǎn)，可以說(shuō)是對專(zhuān)有技術(shù)持有人的權利第一次在知識產(chǎn)權國際條約中予以保護。后于TRIPS的《北美自由貿易協(xié)定》完全照搬“未披露信息”條款的內容，只是將“未披露信息”換成了“商業(yè)秘密”。
　　(2)反不正當競爭法
　　世界知識產(chǎn)權組織在其1996年起草的《反不當競爭示范法》中明確規定“侵犯商業(yè)秘密”為不正當競爭。該《示范法》第6條第3項對“侵犯商業(yè)秘密（secret information）”的解釋與TRIPS第39條“未披露信息”的含義一致，顯然，專(zhuān)有技術(shù)也被納入其調整范圍。雖然該《示范法》尚未獲得通過(guò)，但其作為示范法對知識產(chǎn)權國際國內立法的作用不可忽視。
　　(3)國際技術(shù)貿易規則
　　20世紀70年代，在聯(lián)合國的主持下，國際社會(huì )在多國集團分頭努力的基礎上，形成了《國際技術(shù)轉讓守則草案》，旨在建立調整國際技術(shù)轉讓行為國際統一法。由于在許多主要問(wèn)題上各國立場(chǎng)相去甚遠，未能在聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )第五屆會(huì )議上獲得通過(guò)。但聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織當時(shí)提出的10多份有關(guān)專(zhuān)有技術(shù)轉讓的文件，如著(zhù)重于專(zhuān)有技術(shù)轉讓合同談判受讓方可提要求的1979年《合同評價(jià)指南》等，則為各國進(jìn)行技術(shù)貿易提供了可資借鑒的合同藍本。
　　(4)我國立法
　　與世界上絕大多數國家一樣，我國也沒(méi)有制定有關(guān)保護專(zhuān)有技術(shù)的專(zhuān)門(mén)性法律，對專(zhuān)有技術(shù)的保護分散地規定在不同的法律中�！吨腥A人民共和國合同法》第348條規定，“技術(shù)秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術(shù)，支付使用費，承擔保密義務(wù)�！薄吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第22條規定，雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時(shí)期內，對其因職務(wù)上的原因所接觸到的一切技術(shù)秘密，承擔保密義務(wù)�！都夹g(shù)引進(jìn)合同管理條理》及其《實(shí)施細則》規定，“受方應當按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術(shù)中尚未公開(kāi)的秘密部分，承擔保密義務(wù)�！薄斗床徽�當競爭法》第10條明確規定了侵害專(zhuān)有技術(shù)是一種不正當競爭行為，應予以制止�！缎谭ā返�119條、220條規定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責任。
　　2.自我保護
　　(1)必要性
　　TRIPS前言明確指出，知識產(chǎn)權是“私權”。私權的保護主要由權利人利用國家現有法律體系的救濟手段維護權益。就專(zhuān)有技術(shù)而言，法律保護的范圍只限于對非法獲取的秘密或負有保密義務(wù)的人泄漏的秘密加以禁止使用，如果秘密是意外發(fā)現的或由平行工程或反向工程發(fā)現的，法律則不予禁止。這就給專(zhuān)有技術(shù)權利人提出了如何加強技術(shù)秘密自我保護防止他人意外獲得的問(wèn)題。上文所述可口可樂(lè )公司配方的保密就是一個(gè)極為成功的例子。眾所周知，專(zhuān)有技術(shù)持有人之所以不將其核心技術(shù)申請專(zhuān)利法保護，就是想通過(guò)自身嚴密的保密措施牢牢地永久地保持其對該核心技術(shù)的獨占，因為，如果申請專(zhuān)利就必須在《專(zhuān)利申請說(shuō)明書(shū)》中公開(kāi)其技術(shù)秘密，而法律保護主要是通過(guò)對侵權或違約行為的事前禁止和事后責任追究及對受害人的損害賠償等方式來(lái)實(shí)現的，其對侵權人的威懾力是可以預見(jiàn)和有限的，而受害人為此遭受的損失則可能是無(wú)法預計和無(wú)限的。試想，可口可樂(lè )公司如果將其配方申請專(zhuān)利保護情況會(huì )怎樣？勢必：官司不斷，耗時(shí)費力，損失巨大！
　　(2)貿易中秘密的保護
　　專(zhuān)有技術(shù)貿易過(guò)程至少包括三個(gè)方面：合同簽訂前的準備工作、合同的簽訂以及合同的履行及后續工作。
　　在合同簽訂之前，需要對對方進(jìn)行調查。對于許可方(提供方)來(lái)說(shuō)，需要對被許可方(受讓方)的資信情況進(jìn)行調查，如果對方的信用等級比較低，那么即使對方開(kāi)出的條件很優(yōu)厚，也應當謹慎從事。因為技術(shù)秘密具有“一旦公開(kāi)就永遠喪失”的特點(diǎn)，對方一旦獲悉或泄密，技術(shù)秘密就不復存在。
　　在合同磋商過(guò)程中，被許可方往往要求對方披露一定的秘密信息。許可方可以在對方作出保密保證的前提下，披露一定的秘密信息。同時(shí)應當采用確認書(shū)等方式將披露的信息確定下來(lái)。
　　簽訂的合同條款應當完備。不論是專(zhuān)有技術(shù)轉讓合同還是許可使用合同，都需要包含“保密條款”，明確約定保密范圍、保密措施、保密期限、泄密的責任等重要事項。
　　四、提高知識產(chǎn)權法律意識，增強國際專(zhuān)有技術(shù)貿易當事人互信
　　我國現代意義上的知識產(chǎn)權法律制度起步于上世紀70年代末，專(zhuān)門(mén)立法如《商標法》、《專(zhuān)利法》、《著(zhù)作權法》等相繼問(wèn)世，其他涉及知識產(chǎn)權保護的立法如《刑法》、《民法通則》、《計算機軟件保護條例》、《反不正當競爭法》、《植物新品種保護條例》、《消費者權益保護法》、《反壟斷法》等也陸續出臺。另外，從1980年起，我國陸續加入了《世界知識產(chǎn)權組織公約》、《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等主要的知識產(chǎn)權國際公約。加入WTO后，我國又接受了《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》。無(wú)論從國內立法方面，還是在參加知識產(chǎn)權國際保護的對外合作方面，中國作為一個(gè)發(fā)展中國家，前進(jìn)的速度是相當快的。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的前總干事和現任總干事都認為，中國用了短短十多年時(shí)間，就走完了發(fā)達國家上百年才走完的路。
　　不過(guò)，在建立起現代知識產(chǎn)權法律制度時(shí)間不長(cháng)的我國，人們對知識產(chǎn)權的法律意識還不強。觀(guān)念的轉變、意識的強化需要有個(gè)過(guò)程。龍永圖反思了長(cháng)達15年的WTO談判中有關(guān)知識產(chǎn)權和環(huán)境保護方面中國代表的“激烈反應”，說(shuō)了很深刻的一段話(huà)：“那時(shí)候，每當發(fā)達國家強調要保護環(huán)境和強調保護知識產(chǎn)權，我們就很反感，知識產(chǎn)權90%都在你們跨國公司的手里，保護知識產(chǎn)權不就是保護你們嗎？……但是這幾年我們也慢慢意識到這個(gè)問(wèn)題，如果我們在中國不保護知識產(chǎn)權，就沒(méi)有一個(gè)中國人會(huì )去創(chuàng )新，我們只能永遠跟在發(fā)達國家后面；保護環(huán)境的重要性，現在大家都明白了�！�
　　具體到國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中的知識產(chǎn)權保護，筆者認為，專(zhuān)有技術(shù)的保密比起專(zhuān)利權、商標權、著(zhù)作權等的保護對權利人更為重要，因為后三種權利處于公開(kāi)狀態(tài)，如果發(fā)生侵權，權利人不僅可以追究侵權人的法律責任，而且可以繼續行使權利從中獲利，而專(zhuān)有技術(shù)的秘密一旦被泄露，則權利人只能靠追究違約方或侵權人的法律責任，無(wú)法繼續憑借其對專(zhuān)有技術(shù)的獨占獲得壟斷利益。因此，國際專(zhuān)有技術(shù)貿易具有較強的賣(mài)方市場(chǎng)特征，受讓方在技術(shù)轉讓過(guò)程中首先應當尊重對方的專(zhuān)有技術(shù)知識產(chǎn)權，講究商業(yè)誠信，保守對方的技術(shù)秘密，增加技術(shù)提供方的信任。當然，在專(zhuān)有技術(shù)貿易中受讓方如何保護自己的利益同樣重要，這方面的教訓在我國引進(jìn)外資和外國技術(shù)的過(guò)程中并不鮮見(jiàn)。反思上文那兩個(gè)案例。例一中的中方當事人缺乏尊重他人技術(shù)秘密的法律意識；例二中的美方當事人對其專(zhuān)有技術(shù)秘密的保護要求過(guò)高，使中方當事人面臨高風(fēng)險。歸根結底，當事人未建立互信，彼此顧忌防范，是交易失敗的首要原因。
　　總之，在國際專(zhuān)有技術(shù)貿易中尊重他人的知識產(chǎn)權，保守其中作為交易前提和基礎的技術(shù)秘密，從小處看有利于促成國際技術(shù)貿易活動(dòng)的順利進(jìn)行；從大處看則關(guān)乎一個(gè)國家如何增強民眾尊重他人智力成果及其衍生權利，同時(shí)又能促進(jìn)保護自身權利的法律意識，關(guān)乎我國這樣一個(gè)發(fā)展中大國如何在知識經(jīng)濟和信息時(shí)代下，激勵創(chuàng )新，培育自主知識產(chǎn)權，在國際經(jīng)濟貿易活動(dòng)中創(chuàng )造比較優(yōu)勢。這在資源全球配置、生產(chǎn)國際分工、技術(shù)分布失衡，財富分配不均的當今國際經(jīng)濟秩序下，有著(zhù)特別的現實(shí)意義。

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