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淺析民國初年法律沖突中的定婚問(wèn)題
摘要：民初大理院在新舊法律沖突中具有明顯的西化傾向，其對“舊法”的保留并非是出于立場(chǎng)的折衷，而是由于它們正好契合了“新法”的法律原則。大理院在法律移植主觀(guān)立場(chǎng)下的作為卻昭示出中西法意共通的客觀(guān)事實(shí)。傳統法律對中西共有法則的表達提醒我們：對于轉型中的中國法律而言，挖掘傳統規則中的合理性因素可能比進(jìn)行法律移植更為重要。
關(guān)鍵詞：法律沖突；定婚；解釋例；民初；大理院
【正文】
在清末修律的浪潮中，西方法制被大規模的引進(jìn)，由此開(kāi)啟了中國法律轉型的進(jìn)程。如果我們對這一法律移植的過(guò)程采取與當事者同樣的視角，則我們的研究很難具有反思意識。本文擬對民初大理院處理新舊法律沖突的法律解釋過(guò)程進(jìn)行解析，[1]希望能夠超越以往法律移植的理論模式，對大理院處理中西法律沖突的解釋邏輯及其背后的根由進(jìn)行重新認識。
一、民初的司法背景與大理院解釋例
民國元年（1912年），參議院并未批準援用參酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是確定“嗣后凡有關(guān)民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理”，[2]即適用所謂的“現行律民事有效部分”�！艾F行律”即《大清現行刑律》，它是清末修律過(guò)程中的一部過(guò)渡法，只是對《大清刑律》作了一些技術(shù)上的處理，并未改變“舊法”的立法精神。[3]民初的中國社會(huì )，“在西潮的沖擊下，一方面，法律制度既早在新舊嬗蛻的時(shí)期中，整個(gè)司法界的人員結構已流動(dòng)變遷；而在他方面，社會(huì )種種制度與人們思想，又方在劇烈的發(fā)酵時(shí)期內�！盵4]可以說(shuō)，民初新舊法律的沖突已不可避免，只是一部民事“舊”法在“新”時(shí)期的援用，更加凸顯了此種法律沖突。
在政治紊亂的民國初年，立法機關(guān)很少在實(shí)際意義上存在，更遑論有效地發(fā)揮作用，惟有“司法機關(guān)比較特殊，從上到下的聯(lián)系相當緊密，直接受到政潮的影響很小”。[5]所以，盡管民初法律沖突的處理在立法上不能有效地進(jìn)行，仍可依賴(lài)于司法機制。民國之初，大理院為全國最高審判機關(guān)，“院長(cháng)有權對于統一解釋法令作出必應的處置”。[6]于是，大理院因法律解釋之責首當其沖地面對實(shí)際社會(huì )生活中發(fā)生的法律沖突問(wèn)題。由于1928－1929年仿照德國民法典的正式民法頒布后，民國時(shí)期的法律沖突又呈現出不同的特點(diǎn)，本文僅把討論的時(shí)間限定在民初，即1912－1927年。
在當時(shí)的新舊法律沖突中，最為典型的是婚姻領(lǐng)域。因為傳統律條和習俗在婚姻領(lǐng)域的影響非常堅韌，本土色彩濃厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交匯的當口，法律沖突在定婚制度中的表現值得我們深究。民國時(shí)期的解釋例反映了當時(shí)法律生活的生動(dòng)場(chǎng)景，材料保留也相當完整，但是到目前為止，學(xué)術(shù)界對它的研究仍然十分有限。[7]民國時(shí)代的法律家郭衛曾將1912－1946年所有的解釋例進(jìn)行匯編，其中1912－1927年的解釋例編為《大理院解釋例全文》（全一冊），收錄民國元年到民國十六年的大理院全部解釋例（惟缺漏統字第1888號），由統字第1號至統字第2012號止。[8]“現行律”雖然是一部舊律，但的確是當時(shí)辦理民事案件的法律淵源。下面以“現行律”為，通過(guò)分析大理院眾推事對其的遵循或背離，來(lái)觀(guān)察民初司法當局對新舊法律沖突（或曰中西法律沖突）的立場(chǎng)，以及大理院解釋立場(chǎng)背后的理論意義。
二、解釋例中的定婚問(wèn)題
大理院涉及定婚問(wèn)題的解釋例，大致可分為婚約、犯奸盜悔婚、無(wú)故悔婚、患疾悔婚和再許他人五個(gè)問(wèn)題，下文將對它們進(jìn)行分類(lèi)解析。[9]
�。ㄒ唬┗榧s問(wèn)題
關(guān)于婚約問(wèn)題，“現行律”并無(wú)明確規定。依照“現行律”《男女婚姻》條：“若許嫁女已報婚書(shū)，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶出之類(lèi)。）而輒悔者，（女家主婚人）處五等罰；（其女歸本夫。）雖無(wú)婚書(shū)，但曾受聘財者，亦是�！盵10]僅就律文觀(guān)之，婚書(shū)和聘財具有法律約束力，不得輒悔；律文并未明言凡結婚者須先定婚。然而，結婚在儒家禮義中須遵循“六禮”始能算完備，至少必須有“父母之命，媒妁之言”，[11]否則便“名不正，言不順”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心內容，其最基本的表現形式就是婚書(shū)和聘財。
應該說(shuō)，在民國以前，關(guān)于婚約的問(wèn)題并無(wú)疑義。惟民國以后，西風(fēng)東漸，婚約似乎成了“不合時(shí)宜”的產(chǎn)物。統字第1353號解釋例有案：某男走失多年，其未婚之妻后來(lái)為了避亂，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供給。未婚夫無(wú)父母，與弟早分炊，臨走時(shí)口頭囑托他人代管家產(chǎn)。該女不愿改嫁，盼未婚夫歸家成婚或為其守志立嗣，請求兼管遺產(chǎn)被拒絕而涉訴。大理院答復：其既定有正式婚約，移住夫家后又愿為守志之?huà)D，自應準其為夫擇繼，并代夫或其嗣子保管遺產(chǎn)。[12]又有統字第1900號解釋例也稱(chēng)：“民訴條例所稱(chēng)‘婚姻’應包括婚約在內�！盵13]很明顯，這兩條解釋例是依照“現行律”所作的歷史解釋。因為在儒家禮義中，定婚（或婚約）當然屬于婚姻的范疇，而且結婚必須先定婚。這是無(wú)須明言的題中之義，所以律文沒(méi)有言明。此外，統字第1357號解釋例中，大理院復司法部有關(guān)結婚法律：婚姻須先有定婚契約（但以妾改正為妻者不在此限），定婚以交換婚書(shū)或依禮交納聘財為要件，但婚書(shū)與聘財并不拘形式及種類(lèi)。[14]這除了對婚約的法律地位予以明確外，還賦予相關(guān)婚俗以廣泛的生存空間和法律效力。
�。ǘ┓讣楸I悔婚問(wèn)題
“現行律”禁止悔婚，但規定：“其未成婚男女，有犯奸盜者，（男子有犯，聽(tīng)女別嫁。女子有犯，聽(tīng)男別娶。如定婚未曾過(guò)門(mén)私下奸通，男女各處十等罰，免其離異。）不用此律�！盵15]很明顯，犯奸盜悔婚，律有明文，本無(wú)疑義，也屬民國時(shí)代的“新問(wèn)題”。
解釋例所涉案情，也基本在律文規定的范圍之內。比如，統字第483號解釋例：有未成婚男子犯竊盜被處刑，女家悔婚另嫁被訴，問(wèn)應如何辦理。大理院答復：現行律“男女婚姻”條本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盜聽(tīng)女別嫁。此案應準許悔婚。[16]很明顯，第483號解釋例依據“現行律”直接適用。又有統字第1744號解釋例：未婚男子犯殺人罪被處徒刑，女方因刑期極長(cháng)不能久待，請求解除婚約，問(wèn)是否合法。大理院答復：現行律載，未成婚男女犯奸盜者，男子有犯聽(tīng)女別嫁，女子有犯聽(tīng)男別娶；又期約五年無(wú)過(guò)不娶及夫逃亡三年不還者，聽(tīng)經(jīng)官給照別行改嫁。凡有破廉恥之罪與奸盜相似或被處刑三年以上依類(lèi)推解釋?zhuān)鶓S一造請求解除婚約。[17]此案中雖是未婚男子犯罪，但并非奸盜，而是殺人罪，“現行律”并無(wú)直接條款可以適用。從解釋例來(lái)看，大理院并沒(méi)有直接依照犯奸盜律文類(lèi)推，而是將犯殺人罪并刑期極長(cháng)兩種因素都考慮進(jìn)來(lái)，犯殺人罪比照犯奸盜，緊扣該條之立法精神——“破廉恥”，將刑期極長(cháng)比照定婚男子過(guò)期不娶和夫逃亡三年不還，也甚符合“現行律”救濟受不實(shí)夫妻名分拖累之女子的立法本意。
�。ㄈo(wú)故悔婚問(wèn)題
無(wú)故悔婚，“現行律”也有明文：“若許嫁女已報婚書(shū)，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶養之類(lèi)。）而輒悔者，（女家主婚人）處五等罰；（其女歸本夫。）雖無(wú)婚書(shū)但曾受聘財者，亦是�！盵18]女子定婚而悔，除女家主婚人受刑罰之外，仍要強
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