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行政法基本理關(guān)于研究之我見(jiàn)
近年來(lái)我國行政法學(xué)界開(kāi)始關(guān)注行政法學(xué)的基本理論問(wèn)題并形成了一些主張和觀(guān)點(diǎn)*1。盡管這些主張和觀(guān)點(diǎn)尚需繼續論證，但目前的學(xué)術(shù)爭鳴，對于學(xué)界而言仍可謂是一件幸事。它畢竟說(shuō)明了行政法學(xué)界開(kāi)始將研究的視角轉向研究行政法學(xué)中的深層次理論問(wèn)題。學(xué)術(shù)研究不能僅囿于對現有法律規范的解釋?zhuān)瑵M(mǎn)足于對歷史或當代現存法律制度的描述，而應探究、挖掘這些法律規范背后所隱藏的深層次問(wèn)題，包括社會(huì )、政治、文化、人們的意識、觀(guān)念等諸多背景因素的影響；應研究行政法規范的實(shí)然狀態(tài)與應然狀態(tài)，通過(guò)研究“動(dòng)態(tài)的法律”或稱(chēng)“行政中的法律”問(wèn)題，指明應然和實(shí)有的行政狀態(tài)之間的法律需求。學(xué)術(shù)研究的價(jià)值應當體現在它可能對人們的行為、觀(guān)念等產(chǎn)生反射性影響，給人們以啟發(fā)與思考。
“行政法學(xué)基本理論”確實(shí)是一個(gè)很難準確、完整界定的概念。但我認為，它可能是關(guān)于行政法產(chǎn)生、發(fā)展客觀(guān)規律的總結與闡釋?zhuān)P(guān)于行政法中的基本制度以及這些制度之間內在邏輯關(guān)系的分析和由此得出的一系列主張和結論，關(guān)于行政法的價(jià)值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問(wèn)題－－－行政權力與公民權利（又簡(jiǎn)稱(chēng)行政權與公民權）之間關(guān)系的闡釋等等，它們共同構成了行政法學(xué)基本理論的重要部分。正因如此，筆者主張用“基本理論”，較之“理論基礎”可能更貼切些。
目前行政法學(xué)界爭論較多的可謂“三論”之爭。即“管理論”、“控權論”、“平衡論”，也還有學(xué)者提出一些其他理論主張、觀(guān)點(diǎn)*2，但它們都涉及對行政法本質(zhì)、行政法功能的不同認識，只是融進(jìn)了主張者不同的價(jià)值判斷標準罷了。這里特別需要指出的是，學(xué)界對“三論”的爭鳴，必須建立在對某些特定概念與范疇達成基本共識的基礎之上，即“管理論”、“控權論”有其特定的涵義，否則無(wú)法實(shí)現觀(guān)點(diǎn)交鋒，相反則可能是各執一端，爭論半天，只是在幾個(gè)概念上打圈圈，其實(shí)質(zhì)內容并無(wú)太多差異。在我看來(lái)，所謂“管理論”、“控權論”是“平衡論”者們?yōu)榱搜芯繂?wèn)題的方便起見(jiàn)，將一些具有共同觀(guān)念和這些觀(guān)念支配、影響下建立的法律制度分別綜合概括出來(lái)的，“平衡論”正是相對于這二者提出來(lái)的，所以有針對性地討論、爭鳴的前提條件，就是要基于對“管理論”、“控權論”這些提法以及其涵義的認同，否則無(wú)法進(jìn)行評析。這幾年來(lái)我有幸參加了羅豪才先生主持的有關(guān)“平衡論”問(wèn)題的討論。下面談?wù)勎覍Α捌胶庹摗奔跋嚓P(guān)問(wèn)題的粗淺看法：
一、擺脫傳統理論束縛，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡論”者們看來(lái)，“管理論”實(shí)際上是將行政管理中的行政相對方視為行政客體，突出地強調行政權力，片面強調行政主體的優(yōu)越性，漠視相對方的合法權利，這種主張往往與“人治”的觀(guān)念有很大的關(guān)系，他們將法律僅視為統治民眾的一種工具。在國家利益或公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，過(guò)分強調所謂國家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)。在這種觀(guān)念支配下的“行政法”，一定是有較強“人治”色彩或專(zhuān)制成份的“管理法”，它往往與高度中央集權或計劃經(jīng)濟相結合，也還可能與政治思想領(lǐng)域或意識形態(tài)中的極端理想主義相聯(lián)系。在這種理論支配下，國家往往缺乏對行政相對方有效的法律救濟機制，缺乏對行政權力自身進(jìn)行監督的法律機制。相反是強化行政權威，強調行政權的影響力。這樣的結果必然是維護行政權力，輕視公民權利。
前蘇聯(lián)還有我國建國后相當一段時(shí)期，“管理論”占居主導地位。它們認為“行政法就是管理社會(huì )秩序或管理公民的法律”或稱(chēng)“治民法”或“官治法”，這從我國第一本行政法統編教材《行政概要》可以看出。有的學(xué)者對此還作過(guò)評析，認為從該書(shū)可以看出“中國行政法就是管理法”。*3客觀(guān)講來(lái)，那段時(shí)期主要受前蘇聯(lián)影響，也有自身認識的問(wèn)題，確實(shí)反映出“行政就是管理法”。前蘇聯(lián)的情況更是有過(guò)之而無(wú)不及。正如幾位前蘇聯(lián)行政法學(xué)者所指出的那樣，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說(shuō)，就是國家管理法”。
*4應該說(shuō)這種觀(guān)念在我國政府各界乃至普通民眾中仍是很有市場(chǎng)的，甚至為某些官員所贊同與支持。
有學(xué)者分析“中國行政法實(shí)際上是管理法，主要是從教科書(shū)內容和當時(shí)的法律制度出發(fā)來(lái)論證的，當然也提及了國家的法律文化傳統�！�*5固然有一定的道理，但是我以為還應從當時(shí)特殊的歷史背景、政治思想觀(guān)念、意識形態(tài)、經(jīng)濟條件等方面來(lái)綜合分析。當然反過(guò)來(lái)
看在個(gè)別國家特殊的歷史時(shí)期，對于統治者或官僚機構來(lái)講，“行政法是管理法”占有很大的市場(chǎng)，在他們看來(lái)也許是合理的、最易接受的。但是從整個(gè)社會(huì )看，仍是一個(gè)片面、殘缺的理論。因為它是立足于“行政本位”來(lái)看待行政法的功能與作用的。
二、大膽借鑒外國行政法學(xué)理論研究的有益成果，但又不簡(jiǎn)單照搬“行政法是控權法”的理論
行政法作為近代資本主義興起后的產(chǎn)物，伴隨著(zhù)分權理論而產(chǎn)生，最早產(chǎn)生于西方。由于英美國家當時(shí)特殊的歷史背景和法律文化傳統等因素，“行政法就是控制（限制）政府權力的法”*6，“行政法是管理行政機關(guān)的法，而不是由行政機關(guān)制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我認為西方的控權學(xué)說(shuō)有其特殊的背景因素：
1、從英、美國家建立的背景看，議會(huì )至上、法律至上、議會(huì )主權下特別強調行政的法律從屬性，強調行政行為同樣要受到司法審查，這是英國法治理論的精華，是自然公正原則的必然要求。
2、從英美國家的法律文化觀(guān)念看，在早期的自由資本主義時(shí)期，人們對于公共利益和個(gè)人利益，權力與自由等關(guān)系的價(jià)值選擇上，往往選擇私人利益、個(gè)人利益，這與西方國家尤其重視個(gè)體權利密切相關(guān)，這一點(diǎn)也可謂深入人心或根深蒂固。甚至在其憲法條文中特別突出“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。
3、從西方國家早期興起的權力制衡學(xué)說(shuō)看，西方國家學(xué)者最早提出了權力制衡理論并影響了當時(shí)國家權力架構體系和諸多理論，“行政法是控制政府權力的法”便是這種權力制衡學(xué)說(shuō)在公法領(lǐng)域中的反映和體現。該學(xué)說(shuō)以為，任何權力都必須受到制約，否則絕對權力導致絕對腐朽，更何況勢力強大的行政權，更需要法律對之全面監控。這樣在它們的行政法體系中，尤其強調對行政權力的制約和監督，極其重視司法審查和行政程序。有學(xué)者還指出“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實(shí)體法”，*8而對現代權的積極作用不作過(guò)多研究。盡管也有學(xué)者提出隨著(zhù)現代行政的發(fā)展，應兼顧公共利益與私人利益，但他們選擇側重保護私權和監督制約行政權力的價(jià)值觀(guān)念并未有根本性動(dòng)搖。
正如有的學(xué)者所指出，“法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì )的價(jià)值和一般意識與觀(guān)念的集中反映。任何兩國的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式。如果不經(jīng)過(guò)某種本土化的過(guò)程，它便不能輕易地從一種文化移植到另一種文化”*9。以法律作為研究對象的法學(xué)或其理論也肯定存在差異。但是其法律文化中有益的成份是可以借鑒和參考的。所以我認為，“控權論”在某種意義上來(lái)講，也是深刻的、合理的，仍有其存在的價(jià)值。至少在西方國家仍居于法學(xué)理論中的主導地位。但由于中國與西方國家經(jīng)濟、政治、文化、觀(guān)念上存在的諸多差異，我們也不可簡(jiǎn)單地照搬與移植“行政法是控權法”的“控權論”，而應結合中國的國情，提出一種適合于中國行政法發(fā)展的基本理論主張。
三、博采眾長(cháng)，以“平衡論”構造當代中國的行政法學(xué)體系
如前所述，從歷史發(fā)展階段看，西方國家行政法學(xué)界普遍認為行政法是一種控權法，即控制政府權力的法律，這種“控權論”的產(chǎn)生有一定的歷史必然性，其內容有一定的合理性，直至如今其對政府權力進(jìn)行法律控制的精髓仍有可取之處，只不過(guò)不能用靜止的觀(guān)點(diǎn)、用單純控權的觀(guān)點(diǎn)來(lái)分析行政法的本質(zhì)、功能，還應當正視現代社會(huì )行政權積極作用的發(fā)揮，具有維護社會(huì )秩序的作用等方面。不過(guò)其“以權力制約權力”，“以權利制約權力”的思想仍可資借鑒，應當繼承與發(fā)展。
“管理論”的主張雖然在總體上顯得過(guò)時(shí)，容易導致行政專(zhuān)橫和對人權的侵犯，但是也決不應一概否定。以歷史唯物主義的觀(guān)點(diǎn)看，其存在也曾有過(guò)合理的基礎，從辯證角度看，“管理論”中注意維護社會(huì )秩序，強調公共利益和提高行政效率亦有某種可取之處。
“平衡論”便是擺脫了傳統理論的束縛，既吸收各自的合理之處，又揚棄各自的不適應之處。是對“管理論”、“控權論”的批判與繼承，揚棄與發(fā)展，是對行政法價(jià)值理性思考的結果，是對行政法功能全面、完整認識的結果。*10 平衡論者認為現代行政法本質(zhì)上應是“平衡法”，“平衡”是現代行政法的精神。對“平衡”有其特定的內涵和外延的界定，*11 平衡論者在對行政法現象進(jìn)行歷史考察與現實(shí)分析的基礎上，歸納、總結出行政法學(xué)領(lǐng)域中兩種最具代表性的觀(guān)念及理論體系，即西方社會(huì )長(cháng)期以來(lái)所流行的“控權論”以及前蘇聯(lián)和一些社會(huì )主義國家采用的“管理論”�！捌胶庹摗闭呓Y合目前國內外行政法學(xué)界共同關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題，即政府權力──公民權利的關(guān)系，運用辯證唯物主義和矛盾論的分析方法，闡釋了行政法與公民權、公共利益與個(gè)人利益的對立統一關(guān)系，闡述了行政法中的“平衡”及“平衡論”范疇。*12 通過(guò)對行政權力的授予、運作與監督，政府權力與公民權利在立法過(guò)程中的公平分配到行政權的運作，再到公民權利的救濟與保障等，通過(guò)建立一系列制度來(lái)確保充分實(shí)現二者利益的平衡，追求一種“相對平衡”的價(jià)值目標。
在我看來(lái)，“平衡論”是在特定歷史條件下的產(chǎn)物，它是政治、經(jīng)濟、文化、法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。正因為如此，“管理論”與“控權論”也是一定時(shí)間與空間范圍內合理存在的產(chǎn)物。我們不能否認這些理論產(chǎn)生的歷史必然性。但是由于形勢、環(huán)境的變化，“控權論”與“管理論”逐漸喪失了早期所具有的影響力。這樣，一種博采眾長(cháng)，體現“平衡”精神的行政法基本理論主張──“平衡論”應運而生。從一定意義上說(shuō)具有某種普遍性或世界性，但筆者認為，這種理論主張更適合于當代中國，因為從當代中國的國體、政體、傳統文化和社會(huì )價(jià)值標準等諸多因素看，具備了“平衡論”賴(lài)以產(chǎn)生、存在與發(fā)展的基礎條件。在當代中國相對于“管理論”與“控權論”而言，“平衡論”更具有其合理、可取之處，更適合于在中國這塊土地上生根、開(kāi)花。
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