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法律推理的基本理論研究
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1、推理概念
在漢語(yǔ)語(yǔ)義上推理有兩個(gè)含義：其一是指“由一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷（前提）推出新判斷（結論）的過(guò)程”《現代漢語(yǔ)詞典》，這類(lèi)似亞里士多德的必然推理（證明的推理）；其二是指論證，即通過(guò)辯論，運用論據來(lái)證明論題的真實(shí)性的過(guò)程，目的是為所獲得的特定結論提供理由，這類(lèi)似亞氏的辯證推理或修辭推理。
亞里士多德對必然推理和辯證推理的論述奠定了推理學(xué)說(shuō)的基礎。所謂必然推理或證明的推理，主要指三段論推理。
辯證推理或修辭推理是通過(guò)辯論，運用論據來(lái)證明論題的真實(shí)性的過(guò)程。亞氏認為，由必然推理向辯證推理發(fā)展的原因在于，“并不是所有知識都是可以證明的”，我們并不總能得到其真實(shí)性不容懷疑的必然前提，然而人類(lèi)對知識的追求又不甘停頓下來(lái)，因此從人們普遍接受的意見(jiàn)（前提）出發(fā)進(jìn)行的推理就是辯證推理。這種推理由于前提缺少必然性，其結論也不一定必然可靠。辯證推理的前提和結論雖不一定具有必然性，但其在日常生活中運用的范圍比必然推理更加廣泛。
綜上可概括出推理的兩個(gè)重要特點(diǎn)：第一，推理是一個(gè)發(fā)現新知識的思維過(guò)程。不論是從“原初的”前提必然地引出新結論的證明的推理，還是從“人們普遍接受的意見(jiàn)（前提）”或然地引出新結論的辯證推理，都反映了理性思維追求新知識的特點(diǎn)。第二，推理特別是辯證推理不僅指個(gè)人思考或頭腦內部的“推想 ”，還具有“辯論、討論”等公開(kāi)性論證的特點(diǎn)。這個(gè)特點(diǎn)反映著(zhù)人與人之間的社會(huì )關(guān)系。正是通過(guò)運用論據的公開(kāi)辯論，人們才能證明論題的真實(shí)性或結論的真理性，并且起到化解爭議、以理服人的作用。
2、法律理由與正當理由
理由（reason）是理解法律推理的一個(gè)重要概念�？贫髡f(shuō)，推理包含著(zhù)“什么能夠成為什么的理由的討論”。因此，“一個(gè)毫無(wú)理由說(shuō)出的表達，是沒(méi)有意義的表達�！� [英]L.喬納森？科恩著(zhù)：《意義的多樣性》。
在判例法國家，法律推理有時(shí)候專(zhuān)指法官在判決書(shū)或結案報告中對判決理由的闡釋過(guò)程。這些判決理由作為先例，對以后的類(lèi)似案件的判決具有指導作用。例如，西方學(xué)者認為，英美法系基于普通法傳統的審判制度要求法官對判決寫(xiě)出詳細的書(shū)面判決理由，所以被認為是進(jìn)行詳細推理的法律制度；而歐洲大陸法系的法院不用對判決寫(xiě)出詳細的書(shū)面判決理由，所以被認為是不作詳細的推理，或者只是作一些簡(jiǎn)潔風(fēng)格的司法推理。（還有人認為，大陸法系的上訴法院進(jìn)行法律推理，初審法院不進(jìn)行法律推理）
在法律推理中，法律理由（legal reason）與正當理由（justification）共同構成判決理由。這可以從三方面來(lái)理解：
首先，我們可以把法律推理看作“在法律論證中運用法律理由的過(guò)程” [美]史蒂文？J？伯頓著(zhù)：《法律和法律推理導論》。原因有二：其一，法律理由直接來(lái)源于規則，實(shí)體法和程序法規則共同構成了法庭控辯審三方認定事實(shí)、使用證據和適用法律的理由。其二，“法律理由由事實(shí)和法律標準所構成” [美]諾內特、塞爾茲尼克著(zhù)：《轉變中的法律與社會(huì )》，可理解為，將大小前提結合在一起的法律推理，旨在發(fā)現適合于具體案件的特殊法律理由。法律理由有強弱之分。在司法推理中，控辯雙方都有一定理由，但判決結論應根據更充分、更強有力的理由而作出。法律理由既然有強弱之分，不同的法律理由之間便具有競爭關(guān)系，法官必須對不同的法律理由作出權衡，以獲得該案的合法結論。（諾內特、塞爾茲尼克）
其次，法律推理又是運用正當理由的過(guò)程。麥考密克認為，法律推理應當“描述和解釋在判決的正當理由上發(fā)展起來(lái)的法律辯論的要素�！卑此挠^(guān)點(diǎn)，規則真正的有效性在于至少不能與更加基本的法律原則相沖突，規則作為“法律”的資格并不依賴(lài)于其由權威機關(guān)制定頒布，而在于由民眾根據正義、利益和人權等原則所作出的“可接受性”（acceptance）、“公認性”（recognition）的判斷。（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）這說(shuō)明，正當理由直接來(lái)源于原則等目的性標準。
再次，法律理由與正當理由的關(guān)系可從規則和原則的關(guān)系作如下理解：⑴從法律推理操作標準和目的標準的關(guān)系來(lái)看，規則由原則派生，是原則的一個(gè)部分或具體化、形式化、外在化�！耙巹t作為更抽象原則的相對具體的形式而存在”（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）。按德沃金的觀(guān)點(diǎn)，“規則和判例確立合法行為的標準”，因而構成法律理由：“原則和政策沒(méi)有建立法律的類(lèi)別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐巹t提供了正當理由�！币虼�，法律理由是正當理由的一部分，具有個(gè)別性、易變性、相對性和外在性；正當理由作為規則的整體或本質(zhì)，則具有普遍性、穩定性、絕對性和內在性。⑵從手段和目的的關(guān)系來(lái)看，以規則為直接依據的法律推理，需要由原則來(lái)提供抽象的判決理由即正當理由。⑶從合法性與正當性的關(guān)系來(lái)看，審判活動(dòng)由直接依據抽象原則變?yōu)橐罁_規則是一個(gè)巨大的歷史進(jìn)步，它奠定了法治的基礎，增強了審判的確定性。然而，規則的精確性又成為一種局限，使疑難案件的法律適用不得不常常援引原則來(lái)解釋。這說(shuō)明，判決雖然需要法律理由，但判決的合法性最終存在于由原則所構成的正當理由之中。（法律解釋對法律理由和正當理由所作的權衡，在于使較低的理由服從更高的理由，因為合法性只能說(shuō)明法律上有限的理由，正當性則從人類(lèi)更高的價(jià)值來(lái)說(shuō)明法律存在、變化和發(fā)展的根據。）弗里德曼用權威性來(lái)說(shuō)明這種關(guān)系，他認為，法律推理是為特定法律行為作“正式”的理由闡述，其“權威性”首先在于它是一種法定義務(wù)，負責特定行為的合法性說(shuō)明；同時(shí)，“它表現出法官判決與規則本體或更高合法性權力之間的結合”。[美]L？M？弗里德曼著(zhù)：《法律與社會(huì )》，巨流圖書(shū)公司1991年版
最后，無(wú)論法律理由還是正當理由都是論證和辯論的結果。作為現代審判制度，法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或辯論活動(dòng)。辯論的平等性表現為（美國一些法學(xué)家認為，司法審判是一個(gè)法庭工作組（courtgroup）同時(shí)在進(jìn)行法律推理。），“在進(jìn)行裁判的法庭上，任何憑借強力和實(shí)力并以此對裁判施加影響與干預的情形都不能允許。利用言辭和施展口才而展開(kāi)的辯論是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判過(guò)程與法的推理》） “論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結論以及將它們應用于一種正在思考的情況的活動(dòng)或過(guò)程�！谠V訟活動(dòng)中，律師公開(kāi)一種主張，提出預防性的忠告，申述理由、得出結論、適用法律是勸告的中心內容。而法官也從事著(zhù)論證（辯論）活動(dòng)。在尋找最好的規則或判決以及在以一種觀(guān)點(diǎn)表達和保護規則的過(guò)程中，法官為自己所采取的立場(chǎng)進(jìn)行論證（辯論）�！� Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， CaliforniaLaw Review， 59， pp.821-58. （1971）。
法治社會(huì )的法庭就是討論什么能夠成為判決理由的場(chǎng)所。棚瀨孝雄著(zhù)：《糾紛的解決與審判制度》說(shuō)：“在公開(kāi)的法庭上，無(wú)論當事者各自有什么樣的社會(huì )屬性，他們都被視為具有對等的、獨立的人格，不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場(chǎng)合，說(shuō)明義務(wù)被高度地規范化，任何強詞奪理以各種借口逃避說(shuō)明的行為都不能被允許，完全有可能在理想狀態(tài)下展開(kāi)自由而理性的對論�！痹趯φ撨^(guò)程中，檢察官、律師和法官的推理形成一種互動(dòng)關(guān)系，他們都在努力影響對方的同時(shí)自覺(jué)不自覺(jué)地接受對方推理的影響，判決結果則產(chǎn)生于這種相互作用的合力。正是通過(guò)平等的辯論，才使判決理由越來(lái)越凸現、案件事實(shí)越來(lái)越清楚、法律解釋越來(lái)越趨于一致。
3、法律推理與司法推理
法律推理（legal reasoning）與司法推理（judicial reasoning）的關(guān)系，可以概括為以下幾點(diǎn)：
第一，前者屬法理學(xué)范疇，是法學(xué)的普遍概念；而司法推理屬于訴訟法學(xué)的范疇，是部門(mén)法學(xué)的特殊概念。從“個(gè)別就是一般”的意義上說(shuō)，司法推理就是法律推理。但在論述法律推理的普遍性時(shí)，還需注意司法推理的特殊性。據意大利都靈（Turin）大學(xué)法學(xué)家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是從⑴law of reason（理性的法律） 和⑵legal reason（法律推理、法律理由）這兩個(gè)概念演化而來(lái)的。兩個(gè)概念所強調的側重點(diǎn)不同：前一概念中law是名詞，reason是所有格結構或形容具有“ 理性的”資格。它要區別的是作為非理性產(chǎn)品的法律（惡法）。它強調 “理性的法律”僅僅適用于能夠抓住事物本質(zhì)的（理性動(dòng)物）――人，人具有將整體的各個(gè)部分建立起必然聯(lián)系的能力。后一概念中，reason是名詞，形容詞 legal起著(zhù)所有格結構的作用，它要區別的是各種各樣的推理或理由，如數學(xué)的、邏輯的、科學(xué)的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推論、演算和辯論的能力。
第二，有一種帶有普遍性的觀(guān)點(diǎn)認為法律推理就是司法推理，即是法庭決策（裁決）（decision-making in the court）的過(guò)程。立法推理不是從法律規則和法律原則出發(fā)，而是從道德原則出發(fā)，故不是法律推理而是道德推理。（英國肯特大學(xué)法學(xué)院 Steve.Pethic博士主張這種觀(guān)點(diǎn)，這種觀(guān)點(diǎn)至少在英國法學(xué)界有很強的代表性。）這種源于法律實(shí)證主義的理解，對于維護法治具有重要的理論和實(shí)踐意義。但按照昂格爾“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或實(shí)質(zhì)公正轉變”的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，目的法學(xué)主張司法推理也越來(lái)越不使用明確的普遍的規則，而更多地訴諸于模糊的標準。[美]昂格爾說(shuō)：“政策導向的法律推理迫使人們在不同的價(jià)值觀(guān)之間做出公開(kāi)的選擇”。就是說(shuō)，如果把推理大前提是法律還是價(jià)值作為區分法律推理和道德推理的標志，那么，這種標志也開(kāi)始變得模糊起來(lái)了。
第三，從主體活動(dòng)的角度說(shuō)，法律推理可以分為職業(yè)法律工作者“職事的”法律推理和普通國民“日常生活的”法律推理兩大類(lèi)。這里還包括更加復雜的陪審團法律推理的問(wèn)題。沈宗靈說(shuō)“在法律執行和適用，特別是法官對具體案件作出判決或裁決的過(guò)程中，法律推理占有顯著(zhù)地位�！� 沈宗靈著(zhù)：《法理學(xué)研究》最典型的法律推理即是司法推理。但須承認，法官、律師、法學(xué)家、普通公民都可能是法律推理主體系統的構成要素。這進(jìn)一步豐富了法律推理的內涵，拓展了其外延。哈特說(shuō)：“正如凱爾森的最新理論所表明的，合同和財產(chǎn)制度中許多使我們感到困惑的問(wèn)題，通過(guò)把訂立合同和轉讓財產(chǎn)的活動(dòng)設想為私人行使有限的立法權力而得到了澄清�！保╗英]哈特著(zhù)：《法律的概念》）那么，他們根據合同解決糾紛的法律活動(dòng)，也可以視為是在論證中運用法律理由和正當理由的法律推理活動(dòng)。法庭內外大眾法律推理的實(shí)踐說(shuō)明了法律推理概念的復雜性（陪審團－）。
5、司法推理與司法解釋
司法推理與司法解釋的關(guān)系可以概括為以下幾點(diǎn)：
第一，司法推理和司法解釋之間具有整體和部分的關(guān)系，后者是前者的一個(gè)構成環(huán)節。
伯頓說(shuō)：“從特征上講，法律規則需要解釋?zhuān)忉屖欠赏评淼闹匾M成部分�！彼痉ㄍ评韽陌讣_(kāi)始，歷經(jīng)證成、法律檢索、司法解釋和規則適用等階段，以判決告終。P.沃爾格倫（Wahlgren）， Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law， Kluwer Law and Taxation Publishers， Deventer Boston 1992.案件有繁簡(jiǎn)之分，簡(jiǎn)單案件的法律推理是按三段論方式進(jìn)行的，無(wú)需對規則作解釋便可“對號入座”。疑難案件則由于事實(shí)復雜而使法律規定顯得模棱兩可，法律檢索的結果往往呈復數。在這種情況下，法官和律師先要通過(guò)法律解釋將案件事實(shí)與法律規則的直接聯(lián)系描述出來(lái)，然后才能將解釋清楚、經(jīng)過(guò)選擇的法律規定作為大前提進(jìn)行法律推理。所以哈特說(shuō)，簡(jiǎn)單案件使人覺(jué)得法院的判決“是意義確定而清楚的既定規則之必然結果”。而在疑難案件中，“總是有一個(gè)選擇的問(wèn)題。在此，法規的一些用語(yǔ)會(huì )具有兩可的意義，對判例的含義‘究竟是’什么也會(huì )有對立的解釋?zhuān)ü賹⒉坏貌辉谄溟g做出選擇�！� （[英]哈特著(zhù)：《法律的概念》）美國現實(shí)主義法學(xué)家格雷（有更極端的說(shuō)法）認為所有案件都是復雜案件，所有的法律推理都必須經(jīng)過(guò)法律解釋這一環(huán)節。在他看來(lái)，白紙黑字的規則不是法律，只是法律的淵源，因此，只有經(jīng)過(guò)法官解釋?zhuān)C合了諸如原則、道德、政策之類(lèi)的價(jià)值考慮以及自己價(jià)值判斷的東西，才是法律推理的大前提。劉星著(zhù)：《法律是什么？》格雷對法律推理大前提所作的這種“添加”，雖然使法律規則的客觀(guān)性大打折扣，但卻強調了主觀(guān)能動(dòng)性的作用。
德沃金從廣義法律解釋的立場(chǎng)出發(fā)，基本上把法律解釋和法律推理看作同一個(gè)東西，甚至說(shuō)“法律推理是建設性闡釋的一種運用”。他認為，法理學(xué)與訴訟法學(xué)間之所以有密切聯(lián)系，就因為前者的一般理論和后者所研究的司法推理都具有建設性闡釋的性質(zhì)。麥考密克把法律推理的任務(wù)之一看作是排除規則之間的邏輯矛盾。按此理解，法律推理須有解釋功能才能完成這樣的任務(wù)。但麥考密克反對德沃金作為解釋概念的法律理論，他認為，解釋難題僅僅是律師實(shí)踐理性的一個(gè)因素，不應將其夸大為法律推理問(wèn)題的全部。他們在法律解釋范圍上的分歧，反映了法律解釋和法律推理之間存在交叉關(guān)系：一方面，法律解釋是法律推理的一個(gè)成分；另一方面，法律推理具有解釋功能。關(guān)于后一點(diǎn)，日本法學(xué)家棚瀨孝雄說(shuō)：“法官在作出判決過(guò)程中應該不斷地通過(guò)解釋在結論的衡平性與法律適用的嚴肅性之間進(jìn)行反饋，盡可能地獲得符合實(shí)際并對雙方當事者都有說(shuō)服力的解決已成為一般認識”。朱蘇力教授也認為：“司法上所說(shuō)的法律解釋往往出現在疑難案件中，這時(shí)法官和學(xué)者往往將這整個(gè)適用法律的過(guò)程或法律推理過(guò)程概括為‘法律解釋’” 蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)》，《中國社會(huì )科學(xué)》，1997年第4期。沈宗靈和張文顯教授則進(jìn)一步指出：“判例與法律推理都在對法律進(jìn)行解釋”。沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版 這說(shuō)明，法律解釋中包含著(zhù)推理活動(dòng)，法律推理中包含著(zhù)解釋方法。
第二，司法推理和司法解釋之間具有司法制度和審判技術(shù)的區別。
司法推理是在法定程序下通過(guò)公開(kāi)論證、平等辯論形成判決理由的過(guò)程，它是一種完全不同于人治社會(huì )法官“一言堂”斷案活動(dòng)的審判制度。司法解釋主要是指法律適用過(guò)程中對法律規則的解釋?zhuān)戳夯坌堑挠^(guān)點(diǎn)（《民法解釋學(xué)》），乃是一種“獲得裁判大前提的法律規范的作業(yè)”，它由待處理的案件所引起，旨在于確定法律規定對特定法律事實(shí)是否有意義。
法律解釋具有價(jià)值取向性，是因為作為一種審判技術(shù)，它不能逃脫審判制度和司法制度的制約。在人治之司法制度和專(zhuān)斷之審判制度下，能動(dòng)的司法解釋曾服務(wù)于維護人治的目的并充當過(guò)為專(zhuān)斷審判辯護的工具。在法治社會(huì )，法律解釋技術(shù)作為法律推理審判制度的構成環(huán)節，可以發(fā)揮澄清和發(fā)展法律、促進(jìn)公正司法的積極作用，但如果脫離開(kāi)法律推理的軌道也可起到為司法專(zhuān)斷辯護和破壞法治的消極作用。因此，我認為，在建設法治國家的過(guò)程中，有必要從立法上將法律推理確定為我國的審判制度，并按這一制度的內在要求設計和完善訴訟法律體系，將法律解釋的規則由學(xué)理升華為審判的程序規則，使司法解釋不能違背法治社會(huì )以權利為中心、規則為依據、辯護為保障的司法制度，以及由無(wú)罪推定、合法證據、正當程序、維護人權等原則為支撐的法律推理的司法決定方式。從法學(xué)研究角度說(shuō)，司法解釋研究只有“超越”法律解釋的范疇，從法律推理的制度要求來(lái)加以把握，才能避免陷入語(yǔ)義學(xué)的死胡同。從促進(jìn)公正司法、鏟除司法腐朽的意義上說(shuō)，法律推理作為實(shí)現法治的手段，是與市場(chǎng)經(jīng)濟相適應的、為民主政治服務(wù)的現代審判制度。因此，提高檢察官、律師、法官的法律素質(zhì)，不僅需要精通司法解釋技術(shù)，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。
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對法律推理只作概念分析是不夠的，因為它不是一個(gè)“死”的概念，而是一種“活”的活動(dòng)。從活動(dòng)的角度來(lái)考察，法律推理具有思維與實(shí)踐、理性與經(jīng)驗相統一的辯證特點(diǎn)。因此，麥考密克在批評極端理性主義時(shí)提出了“法律推理是理性與實(shí)踐的結合”的思想。
1、法律推理活動(dòng)的實(shí)踐性
法律推理實(shí)踐無(wú)疑是先于法律推理的理論或學(xué)說(shuō)而存在的。律師和法官每天都在從事法律推理實(shí)踐活動(dòng)，而關(guān)于法律推理的學(xué)說(shuō)不過(guò)是法學(xué)家對這些實(shí)踐活動(dòng)所作的或對或錯的理論概括。
休謨的經(jīng)驗概念和波斯納的“實(shí)踐理性”概念對我們理解法律推理活動(dòng)的實(shí)踐性具有啟發(fā)意義。休謨說(shuō)，“如果有人問(wèn)：我們對于事實(shí)所作的一切推論的本性是什么？適當的答復似乎是：這些推論是建立在因果關(guān)系上。如果再問(wèn)：我們關(guān)于因果關(guān)系的一切理論和結論的基礎是什么？就可以用一句話(huà)來(lái)回答：‘經(jīng)驗 ’。但是如果我們再進(jìn)一步追根到底地問(wèn)：由經(jīng)驗得來(lái)的一切結論的基礎是什么？這就包含了一個(gè)新問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題將更難于解決和解釋。我說(shuō)：縱使我們經(jīng)驗了因果的作用之后，我們從那種經(jīng)驗中得到的結論，也不是建立在推論或任何理解過(guò)程上的。這樣的答復，我們必須努力加以說(shuō)明和辯護�！� [英]休謨著(zhù)：《人類(lèi)理智研究》
從因果關(guān)系的經(jīng)驗中所得到的結論究竟建立在什么基礎上呢？波斯納的回答是“實(shí)踐理性”。他考察了實(shí)踐理性的三種用法：一是決定干什么的方法，即 “選擇和達到目標的便利手段”；按照這種用法，法官是一個(gè)“行為者”；二是指“大量依據所研究或努力的特殊領(lǐng)域內的傳統來(lái)獲得結論”，按照這種用法，法官是一個(gè)思想者；三是既肯定司法推理是一種“沉思性活動(dòng)”，又強調法官“必須同時(shí)行為并提出如此行為的理由”。波斯納欣賞和使用的是第三種用法。按照這種用法，法官既是思想者又是行為者。正因為法官一邊實(shí)踐一邊思考，從而使得他們所從事的法律推理活動(dòng)具有理性與經(jīng)驗、認識與實(shí)踐高度統一的特點(diǎn)。
2、法律推理活動(dòng)的理性特征
從活動(dòng)角度分析，法律推理最重要的本質(zhì)特征在于它是一種理性思維活動(dòng)。如果說(shuō)方法屬于法律推理的形式方面，那么，理性則是法律推理實(shí)質(zhì)方面的規定性。人是理性動(dòng)物，由理性動(dòng)物所組成的社會(huì )需要建立理性的秩序。人的理性在社會(huì )生活中表現在許多方面，例如，我與某人某天有一個(gè)約會(huì )，我就應該遵守這個(gè)約會(huì )承諾。在這里，“我應該”就是秩序建立的理性基礎。人與人之間的這種理性的信用關(guān)系是契約或合同關(guān)系的雛形。
法律的理性特征主要不是表現為個(gè)人理性，而是集中體現在社會(huì )理性上面。因此它與“民意”有密切關(guān)系。法律要體現的是超越個(gè)人利益、超越個(gè)人主義的整體“民意”。這種民意“亦是天意，故它高于全部個(gè)別理性。根據生機動(dòng)論的觀(guān)點(diǎn)，就像有機體不是通過(guò)原子粒子力的共同作用，而是通過(guò)整體生命力的構造而生存發(fā)展一樣，法律因而也不是個(gè)別人的個(gè)人理性，而是與以習慣法形式在個(gè)別人或超越個(gè)別人而存在的‘民族精神’相適應�！� [德]拉德布魯赫著(zhù)：《法學(xué)導論》
與法律推理方法中形式推理和實(shí)質(zhì)推理的二分法相對應，法律推理的理性也可分為形式方面和實(shí)質(zhì)方面。哈里斯拋開(kāi)理性的形式方面，考察了使法律決定具有正當理由的實(shí)質(zhì)理性（substantive reason）問(wèn)題。他將意圖（will）、自然意義（natural）、主義（doctrine）和實(shí)用（utility）稱(chēng)為合理性（rationality）的四種模型。哈里斯關(guān)于合理性的這四種模型雖然把法律推理與其他具有正當理由的推理區別開(kāi)來(lái)了，但他卻沒(méi)有建立起一個(gè)綜合體系。德沃金做到了這一點(diǎn)，他說(shuō)其《法律帝國》通篇表述的是他數年來(lái)通過(guò)斷斷續續、點(diǎn)點(diǎn)滴滴的研究所得到的一個(gè)答案，就是法律存在于對我們的整個(gè)法律實(shí)踐的最佳運用之中，存在于對這些法律實(shí)踐做出盡可能最妥善的闡釋之中，而“ 法律推理是建設性闡釋的一種運用”。德沃金提出了一種整體性法律理論，即先在法律制度中抽象出一般法律原則，然后不斷將原則具體化，最后推出解決問(wèn)題的規定。
麥考密克在論述大多數存在著(zhù)法律問(wèn)題爭論的案件中運用演繹推理的局限性時(shí)提出，當運用演繹推理來(lái)證明判決具有正當理由為不可能的時(shí)候，將會(huì )出現 “相關(guān)性”問(wèn)題、“解釋”問(wèn)題和“分類(lèi)”問(wèn)題。推理在這三種問(wèn)題中的關(guān)系是，按正規審判的要求形成限制，以及按一貫性和一致性的要求實(shí)現限制。在這些限制中，推理是結果論的；無(wú)論意愿如何，只要它是由法律原則新創(chuàng )立的或與類(lèi)比推理產(chǎn)生的法律規則，它們就都在沒(méi)有現成法律規則的情況下成為法律所允許的結果。一致性意味著(zhù)，一個(gè)特定的規則是否合法地具有相關(guān)性，兩個(gè)規則中選擇哪一個(gè)為成文法的不同解釋所允許，都要求規則不能和制度中的其他規則相悖，否則便是不能接受的。哈里斯說(shuō)：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它視為只有訴訟程序才具有的特性�！崩�，民法處理鄰里關(guān)系的原則，使你可以理性地預見(jiàn)自己的職責，即你的不關(guān)心或不履行法律責任的行為可能會(huì )傷害自己的鄰居。
法律推理之理性特征向強調法律推理權威性而堅持法官是唯一推理主體的學(xué)說(shuō)提出了挑戰。有學(xué)者用弗里德曼的“權威論證觀(guān)”來(lái)論證法律推理“是特定法律工作者的權威性證成方法”，因而認為“負有推論責任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判決活動(dòng)中的主體，只有他們作出的推理才是權威性的�！� 其實(shí)，在法庭上，控辯雙方律師的推理和法官的推理究竟何者具有權威性，并不是以其身份來(lái)劃定的，而是以其推理是否具有法律理由和正當理由即是否合乎理性而決定的。弗里德曼的“權威論證觀(guān)”不僅主要是指英美上訴法院的法律論證的權威性，而且，這種權威性在法治社會(huì )恰恰是法律推理之理性本質(zhì)的一種派生結果。所以他認為，在復雜的法律制度中，理性的法律論證是把法律行為與更高權威聯(lián)系起來(lái)的最強有力、最重要的方法�！八哪康氖前逊ü俚慕Y論和判決與某些更高原則或具有首要合法性的某機構或制度聯(lián)系起來(lái)�！还芩麄冏鍪裁�，都需要某種聯(lián)系措施。帶有理由的意見(jiàn)提供一個(gè)這樣的聯(lián)系�！�
在法律推理問(wèn)題上，職權主義與當事人主義是兩種主張，前者強調決定（decision）來(lái)源于權威性（權威機關(guān)）的合法性，主張法官在審判過(guò)程中的唯一主體性；后者則強調決定由理性（包括法律理由和正當理由的理由論證）所支持的權威性，重視當事人的主體性。即使象棚瀨孝雄這樣介于職權主義和當事人主義之間的法學(xué)家，在堅持近代西歐法的價(jià)值觀(guān)的同時(shí)，也主張法院應該放下權威主義的架子，親近群眾，以便人們更積極地利用訴訟方式實(shí)現自己的權利。他把當事人主體性與現實(shí)的訴訟程序結合起來(lái)，提出了促進(jìn)對論或辯論、使訴訟程序更符合個(gè)人樸素的正義感的建設性設想。就程序參加者的相互關(guān)系而言，這種思路把審判的重心從當事人和法官之間的縱向溝通的相互作用方面轉移到了當事人之間的橫向的相互作用方面。
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波斯納通過(guò)懷疑法律推理在方法上能與其他推理活動(dòng)區別開(kāi)來(lái)，即懷疑其方法的獨特性而對“法律推理的自主性”表示了懷疑。按他的理解，在疑難案件中，“盡管其中有些可能通過(guò)邏輯、科學(xué)或實(shí)踐理性來(lái)解決，卻還留下相當一些案件無(wú)法使用邏輯和科學(xué)，并且實(shí)踐理性的常常并不非常強有力的鋒刃也會(huì )崩口。更甚的是，解決疑難案件所必須的實(shí)踐理性方法也許不是嚴格意義上的法律的推理方法�！保ā斗ɡ韺W(xué)問(wèn)題》）就是說(shuō)，法律推理由于使用了“別人的”（非法律的）方法來(lái)解決法律問(wèn)題，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑戰。
世界上到底有沒(méi)有“獨特的法律的推理方法”？這確實(shí)是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。法律推理區別于其他推理活動(dòng)的獨特性主要在本質(zhì)方面，方法的獨特性當然也是一種，但除此之外還有主體、客體等方面的獨特性。因此，當波斯納對法律推理方法的“獨特性”表示懷疑時(shí)，他實(shí)際上懷疑的是形式主義邏輯推理說(shuō)把演繹邏輯視為法律推理“唯一的”方法，排斥一切非邏輯的方法，而并不表明他否定邏輯推理的作用。他在承認法律的多數問(wèn)題“都是以三段論式解決的”基礎上，強調“在疑難案件中無(wú)法將決定基于邏輯”。法律推理沒(méi)有自己獨特的方法，意即它綜合使用著(zhù)許多其他推理活動(dòng)的方法。波斯納反對法律形式主義特別是機械論的法律推理觀(guān)，為了表明同形式主義的對立，他聲稱(chēng)自己是一個(gè)實(shí)用主義者，并針對邏輯推理說(shuō)的純粹理性提出了“實(shí)踐理性”。盡管他的論述有時(shí)候過(guò)于實(shí)用主義，沒(méi)有從理論上概括出實(shí)踐理性的本質(zhì)特征和方法論意義。但是，波斯納把法律視為一種社會(huì )實(shí)踐活動(dòng)，強調實(shí)踐經(jīng)驗在法律推理中的作用，強調實(shí)踐推理的方法意義，這同辯證唯物主義認識論關(guān)于“行動(dòng)、實(shí)踐是邏輯的‘推理’，邏輯的格”（列寧《哲學(xué)筆記》）的思想是一致的。
從理論上說(shuō)，如果一種實(shí)踐或認識活動(dòng)具有自己獨特的方法體系，無(wú)疑可為其自主性提供最有力的證明。然而現實(shí)中的嚴酷事實(shí)是：并非所有獨立的實(shí)踐或認識活動(dòng)都擁有自己獨特的方法。而且，隨著(zhù)活動(dòng)形式復雜性程度的提高，其活動(dòng)方法便越顯龐雜的情況是非常普遍的。一種單純的游戲可能有一種獨特的方法，比如，下圍棋有圍棋的方法，下象棋有象棋的方法。一門(mén)單純的學(xué)科也可能有一種獨特方法，比如數學(xué)和數學(xué)方法。但是，像法律推理這樣復雜的思維和實(shí)踐相結合的活動(dòng)，卻常常不得不綜合地運用各種各樣的方法。例如，人們一般認為科學(xué)發(fā)現主要是通過(guò)邏輯推理的方法來(lái)獲得新知識的，而休謨卻對歸納方法在獲取新知識中的作用提出了懷疑，波普爾也通過(guò)指出歸納推理存在循環(huán)論證問(wèn)題 而對此大潑冷水，愛(ài)因斯坦對邏輯方法在科學(xué)發(fā)現中的作用更是極盡貶抑之詞 .
如果連最完美、最獨立自主的自然科學(xué)都沒(méi)有獨特的方法，那么，更加復雜社會(huì )實(shí)踐和社會(huì )認識活動(dòng)（包括法律推理）大概也不會(huì )因其缺乏唯一適用的方法而失去自主性。方法的多樣性正是人類(lèi)征服世界的本質(zhì)特征。因此，除了推理方法之外，從活動(dòng)主體和客體的特點(diǎn)，活動(dòng)的標準、內容和作用、活動(dòng)中包含的基本矛盾特別是主客體的相互作用等方面，來(lái)認識法律推理的自主性是完全可能的。
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法律推理是一個(gè)反映各類(lèi)法律推理活動(dòng)“總和”并從這一總和中抽象出來(lái)的概念。從這個(gè)意義上說(shuō)，它是該類(lèi)活動(dòng)的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，所以必然要舍棄一些同類(lèi)活動(dòng)中非共性的東西，而集中反映該類(lèi)活動(dòng)的共性或本質(zhì)。惟其如此，才能用這個(gè)簡(jiǎn)稱(chēng)“把許多不同的、可以從感覺(jué)上感知的事物，依照其共同的屬性把握住�！� 我們按這個(gè)要求來(lái)分析一些法律推理的定義。
1、若干法律推理定義分析
定義1：“推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷（前提）得出另一個(gè)未知的判斷（結論）。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運用就泛稱(chēng)法律推理”�！胺赏评碓诜蛇m用過(guò)程中是一個(gè)必不可少的組成部分，沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用�！� 沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第337頁(yè)，第339頁(yè)。
定義2：“法律推理是法律工作者從一個(gè)或幾個(gè)已知的前提（法律事實(shí)或法律規范、法律原則、判例等法律資料）得出某種法律結論的思維過(guò)程�！� 張文顯著(zhù)：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第016頁(yè)
定義3：“法律推理是一個(gè)標記導致作出法律決定的一系列思維過(guò)程的集合符號�！彼婕扒榫匙R別、解釋和事實(shí)評價(jià)，還包括法律（條文）查找、可適用規則的選擇和辯論�！斑@個(gè)過(guò)程還包括對可能決定的不斷評價(jià)以及制定活動(dòng)。由于法律理由的形成和選擇被運用于作出最佳決定的辯論過(guò)程中，因此，法律推理是一個(gè)十分重要的工作�！粋�(gè)法律推理過(guò)程還可以是非常綜合性和擬定的�！�，后者是立法起草過(guò)程的情況�！� P.沃爾格倫（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.
定義4：“法律推理可以被分析為不是自然或社會(huì )過(guò)程的一個(gè)階段，但作為過(guò)程本身，它是論證（argument或辯論）過(guò)程。一般而言，論證（辯論）所描述的是形成理由、得出結論以及將它們應用于一種正在思考的情況的活動(dòng)或過(guò)程�！谠V訟活動(dòng)中，律師公開(kāi)一種主張，提出預防性的忠告，申述理由、得出結論、適用法律是勸告的中心內容。而法官也從事著(zhù)論證（辯論）活動(dòng)。在尋找最好的規則或判決以及在以一種觀(guān)點(diǎn)表達和保護規則的過(guò)程中，法官為自己所采取的立場(chǎng)進(jìn)行論證（辯論）�！� Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。
定義5：“法律推理可視為實(shí)踐理性的一個(gè)分支，后者是人運用自己的理性決定在需要作出選擇的情況下怎樣合理地行為�！瓚靡巹t是法律活動(dòng)的核心，而對該過(guò)程的理性結構進(jìn)行研究是解釋作為實(shí)踐理性一個(gè)分支的法律推理的特征的核心�！� Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory
定義6：“法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過(guò)程�！薄胺赏评砜梢暈樵诜烧撟C中運用法律理由的過(guò)程�！� [美]史蒂文？J？伯頓著(zhù)：《法律和法律推理導論》
定義7：“法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構成法律理由，以推導和論證司法判決的證成過(guò)程或證成方法�！� 解興權：《論法律推理》，中國社會(huì )科學(xué)院博士論文，1998年5月
定義1、2、3、4都指出法律推理的屬概念是思維活動(dòng)或過(guò)程，而定義6、7則把這個(gè)屬概念確定為“運用法律理由的過(guò)程”或“證成過(guò)程或證成方法 ”。讓我們分析一下定義6.在把握法律推理概念時(shí)，法律理由確實(shí)一個(gè)非常重要的概念。法律理由既存在于規則中，又存在于原則中。這表明法律理由具有層次性，較低的理由應當服從于更高的目的。法律理由的強弱之分使不同的法律理由之間具有一種競爭關(guān)系，法官的推理在某種程度上是對不同的法律理由作出權衡，從而作出更具權威性的結論。但是，把法律推理僅僅說(shuō)成是運用法律理由的過(guò)程，似乎忽略了它還是一個(gè)制造法律理由的過(guò)程。實(shí)際上，法律推理通過(guò)將大前提和小前提結合起來(lái)得出一個(gè)必然的或可以接受的結論，也就是提出一種新的法律理由。就是說(shuō)，法律理由雖然存在于作為大前提的法律規則和原則中，也存在于作為小前提的案件事實(shí)中，然而，法官的推理決不只是發(fā)現這些理由，而是在將大小前提結合起來(lái)的過(guò)程中，運用理性思維的加工能力提出適合于具體案件的特殊法律理由。顯然，如果不把法律推理理解為一種思維活動(dòng)，是很難理解它對法律理由之創(chuàng )造性的。
定義7的問(wèn)題與定義6相似�！白C成”這個(gè)概念譯自英語(yǔ)justify（證明是正當的或有理由的行為；證明合法），漢語(yǔ)里并無(wú)可與其確切對應的詞，我們只能從其經(jīng)常出現的語(yǔ)境中推測其具有“證明”和“論證”的含義。但它和我們一般所理解的“證明”還有一些區別。 “證成”在定義7中的意思主要還是“論證”或“證明”相關(guān)材料與判決具有同一性。所以定義7的這個(gè)“屬概念”與定義6的“法律理由”一樣也是假的。它們都不是屬加種差定義，因而沒(méi)有揭示法律推理的本質(zhì)屬性。與“推理”最鄰近的屬概念只有“思維”，不用這個(gè)屬概念就無(wú)法反映推理之理性認識的共性或本質(zhì)。定義 6和定義7回避“思維”概念，也許是為了強調法律推理的實(shí)踐性。如果真是這樣，說(shuō)明作者尚未理解思維內在地包含著(zhù)目的性和現實(shí)性，沒(méi)能看到法律推理在思維與實(shí)踐基礎上的統一性。關(guān)于法律推理與證成的關(guān)系，P.沃爾格倫（Wahlgren）認為，法律推理是從情境開(kāi)始到作出決定（判決）的過(guò)程，這個(gè)完整的過(guò)程又包括證成階段、法律查詢(xún)和解釋階段、規則適用階段、評價(jià)階段和決定階段。證成包括對相互沖突的事實(shí)和法律因素相關(guān)性的識別、判定，解決纏繞在其中的不確定性問(wèn)題。 因此，以運用法律理由和證成來(lái)定義法律推理，存在著(zhù)定義過(guò)窄或以偏概全的缺陷。
定義1明確指出法律推理的結論是一個(gè)從前提中得出的“未知的判斷”。其他的定義則沒(méi)有明確指出這一點(diǎn)。盡管定義2“得出某種法律結論”，定義 3“作出最佳決定”，定義4“形成理由、得出結論以及將它們應用于一種正在思考的情況”，定義7“推導和論證司法判決”，也可能包含著(zhù)“新知識”的含義。然而，法律推理的定義應該明確地分享推理之知識創(chuàng )新的共性。
定義1對法律推理主體的規定比較寬泛，其他的定義無(wú)論明確提出與否，似乎都把法律推理的主體規定為特定的法律工作者。給法律推理下定義似乎還是外延寬一些好，把非職事的法律推理也包括進(jìn)來(lái)，這樣有利于全面把握法律推理的本質(zhì)。例如，定義7的作者由于強調“負有推論責任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法審判活動(dòng)的主體”，而得出“只有他們作出的推理才是權威性的。因而也只有他們所作的推理才具有規范性意義上的價(jià)值。正是法律推理的權威性才賦予法官判決的最終性”云云，就夸大了由權威機關(guān)所賦予的權威性在法律推理本質(zhì)特征中的地位。殊不言權威性不是法律推理的最本質(zhì)的特征，而且就權威性本身而言，它也主要不是由司法機關(guān)的權威性所賦予的，而是正當理由所帶來(lái)的副產(chǎn)品。即使在司法推理中，我們也已經(jīng)知道，比如在當事人主義審判結構中，律師作為法律推理主體的地位遠比法官更加重要。
定義1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活動(dòng)，特別定義3明確提到了立法起草過(guò)程的情況，而定義7的外延過(guò)窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的關(guān)系。如果把法律推理僅僅限定為“論證司法判決”，它只能是司法推理的定義。如前所述，訴訟法學(xué)意義上的司法推理與法理學(xué)意義上的法律推理在主客體、內容、方法、范圍等方面都有明顯區別。盡管我們可以從司法推理的角度來(lái)研究法律推理的一般本質(zhì)，但下定義必須注意一般概念和特殊概念的區別。否則，用研究司法推理來(lái)代替法律推理，然后又把司法推理的特征強加到法律推理頭上，就有可能歪曲或遺漏各種法律推理的共同本質(zhì)。
除了定義1，其他定義都沒(méi)有使用“邏輯”這個(gè)詞，并且對法律推理“前提”作了比較寬泛的規定，這為法律推理概念同時(shí)容納邏輯和經(jīng)驗提供了條件，并且為思維活動(dòng)和實(shí)踐活動(dòng)在法律推理中的融合奠定了基礎。
定義3、4、6、7都強調了法律推理是運用法律理由的過(guò)程，這確實(shí)是法律推理區別于神明裁判、專(zhuān)制擅斷的一個(gè)突出特點(diǎn)。
定義3、4、6、7強調了法律推理的“辯論過(guò)程”、“論證過(guò)程”、“法律爭辯……過(guò)程”、“證成過(guò)程”的性質(zhì)，表明了法律推理不是主體沉思默想的思維活動(dòng)，而是一種在公開(kāi)場(chǎng)合進(jìn)行的有競爭或辯論對手的公開(kāi)性論證活動(dòng)。
2、新的法律推理定義
上述法律推理定義都從一個(gè)或多個(gè)側面揭示了法律推理的本質(zhì)特征。在充分吸收上述定義合理因素的基礎上，作者試提出如下定義：
法律推理是特定主體在法律實(shí)踐中，從已知的法律和事實(shí)材料合乎邏輯地推導和論證新法律理由的思維活動(dòng)。該定義強調了以下幾點(diǎn)：
第一，理性特征。法律推理以推導和論證為基本特征，擔負著(zhù)知識創(chuàng )新（提出新的法律理由）的任務(wù)，因而是法律思維過(guò)程中比概念和判斷的形成更能體現主體自覺(jué)能動(dòng)性的思維活動(dòng)。在這個(gè)問(wèn)題上，經(jīng)驗和實(shí)踐推理說(shuō)從法律推理包含著(zhù)政策思考和價(jià)值選擇以及不單純是運用邏輯等情況出發(fā)，強調（與理性相對應的）經(jīng)驗、直覺(jué)在推理中的作用，這種理解在克服法律形式主義偏向上有積極意義，但由于它懷疑法律推理遵循理性思維的一般規律，將推理活動(dòng)與感性經(jīng)驗、知性直覺(jué)或行動(dòng)的東西相混淆，不僅會(huì )把它降低為一種非理性活動(dòng)（強調法官的偏好），還可能陷入法律推理本質(zhì)不可知的泥潭。德沃金說(shuō)：“任何實(shí)際的法律論證，不論其內容多么具體和有限，都采用法理學(xué)所提供的一種抽象基礎”，這表明“法理學(xué)是判決的一個(gè)組成部分”。因為，法律推理作為一種論證性思維活動(dòng)，不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門(mén)中實(shí)際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎即一般理性思維方法，而且，還為審判提供了目的性標準，使訴訟成為一種理性的（而不是專(zhuān)斷的、情感的）、辯論的（而不是默想的）思維活動(dòng)。至于作為司法推理直接成果的判決結論，則可以將其視為建立在法律理由和正當理由基礎上的理性產(chǎn)品。無(wú)論是運用直接理由還是最終理由，法律推理的結論都要創(chuàng )造出新的法律理由。其中，運用直接理由的司法推理創(chuàng )造出適合于個(gè)案的特殊法律理由，運用最終理由的司法推理則創(chuàng )造出新的法律原則或包含新的法律原則的判例。從評價(jià)的角度看，不同的法律理由依正當性、權威性和有效性的程度而具有不同的份量。當出現若干法律理由時(shí)，需要根據它們的份量作出取舍。在量變的關(guān)節點(diǎn)上，則產(chǎn)生了正當與非正當理由、權威與非權威理由、有效和無(wú)效理由之本質(zhì)區別。
第二，實(shí)踐品格。法律推理的實(shí)踐品格表現在兩個(gè)方面：一是這種思維活動(dòng)體現了理性和經(jīng)驗 在法律實(shí)踐基礎上的統一，包含著(zhù)直接的目的性和現實(shí)性，擔負著(zhù)認定事實(shí)和適用法律的雙重任務(wù)，并具有組織制度活動(dòng)的特點(diǎn)；二是其結論所包含的新法律理由是一種體現了客觀(guān)尺度和內在尺度相統一的“實(shí)踐觀(guān)念” .法律推理不同于形而上的哲學(xué)“沉思”，而是一種介于“道”、“器”之間的決策性思維活動(dòng)。在這個(gè)問(wèn)題上，法律形式主義由于把法律推理概念化、抽象化，從而將規則和原則、確定性和非確定性、邏輯和經(jīng)驗、真理和價(jià)值統統對立起來(lái)，陷入了絕對化的困境。只有引入實(shí)踐觀(guān)念，才能對上述矛盾范疇作出辯證的解釋?zhuān)⒔沂境稣斃碛上蚍衫碛珊团袥Q結論從抽象到具體的過(guò)渡軌跡，使由此而產(chǎn)生的種種爭論在思維和實(shí)踐相統一的基礎上得到解決。
第三，主體尺度。從靜態(tài)和抽象的意義上說(shuō)，法律推理主體是一個(gè)復雜系統，法官、律師、法學(xué)家乃至普通公民都是這個(gè)系統中的可能的主體。從動(dòng)態(tài)和具體角度考察，可能的主體能否成為現實(shí)的主體，不在于其從事什么職業(yè)（法律的或非法律的），而要看他是否從事著(zhù)法律活動(dòng)。無(wú)論何人，只要他在根據已知的法律和事實(shí)材料思考、推導或論證新的法律理由（法律結論只是法律理由的表現形式），就自然成為法律推理的主體（如陪審團成員）。即使被告，他在為自己辯護時(shí)也是以主體身份進(jìn)行法律推理的過(guò)程。即使法官，如果他在幫自己的兒子作數學(xué)演算，也不能說(shuō)他是現實(shí)的法律推理主體。在這個(gè)問(wèn)題上，把法律推理的主體限定為法官，既不符合律師和普通公民參與法律推理活動(dòng)的實(shí)際情況，也不利于在比較中研究不同主體推理活動(dòng)的共性和個(gè)性。如果考慮到權威性還有法律理由的來(lái)源，那么，只要被告的辯護提供了比檢察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有權威性（法律推理的權威性主要是指運用法律理由的充分性。這種權威性是律師、法官以及一切法律推理的主體都在追求的東西。）。當然，我們在強調法律推理主體多樣性的同時(shí)，也承認律師、法官等職業(yè)法律工作者所從事的法律推理活動(dòng)具有典型性，他們是法律推理主體中的“主體”（主體系統主要組成部分意義上的主體）。
第四，內在邏輯。所謂內在邏輯有兩個(gè)意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能違背形式邏輯，否則其結論的真理性和推理的有效性就會(huì )遭到懷疑。在這個(gè)問(wèn)題上，分析法學(xué)家和一部分法律實(shí)證主義者堅持狹義的邏輯推理說(shuō)：前者把法律推理看作單純的邏輯推演過(guò)程；后者則主張“一個(gè)法律制度是一個(gè)‘封閉的邏輯體系’，在這個(gè)體系中，正確的判決可以?xún)H用邏輯方法從預先規定的法律規則中推斷出來(lái)”。 這兩種把法律推理視為邏輯學(xué)在法律領(lǐng)域簡(jiǎn)單應用的觀(guān)點(diǎn)，造成了簡(jiǎn)單化、公式化的傾向。與此相反，法律實(shí)用主義時(shí)常流露出來(lái)的完全否認存在著(zhù)法律推理邏輯的觀(guān)點(diǎn)又走向了另一個(gè)極端。法律推理不等于形式邏輯推理，并不意味著(zhù)它缺乏邏輯性。這種邏輯性是一個(gè)系統，各種法律推理方法都可視為廣義的邏輯方法，包括演繹邏輯、歸納邏輯、類(lèi)比邏輯、概率邏輯、模糊邏輯、辯證邏輯乃至實(shí)踐理性的經(jīng)驗邏輯等等。沈宗靈教授指出：“佩雷爾曼的新修辭學(xué)大大地改變了關(guān)于邏輯的傳統觀(guān)念。在他看來(lái)，邏輯不僅指形式邏輯，而主要是指價(jià)值判斷。這也就是說(shuō)，邏輯學(xué)已不僅是指研究思維規律的科學(xué)，不僅是從形式方面去研究概念、判斷和推理，而主要是研究它們的實(shí)質(zhì)內容。 ” 因此，只有把法律推理的邏輯理解為廣義的“法律邏輯系統”，認真探索各種非形式邏輯方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思維過(guò)程。在這個(gè)問(wèn)題上，對某些法學(xué)家談?wù)摰乃^“非邏輯推理”，只能作“非形式邏輯推理”來(lái)理解。其次，法律推理的內在邏輯，是指其運行過(guò)程具有在自身矛盾推動(dòng)下自我發(fā)展的內在規律。丹尼斯？勞埃德指出，法官所作的選擇，“就其從特定前提中用歸納方法推知的意義上來(lái)講，它是不合邏輯的，但它自身具有一種邏輯。這種邏輯是建立在理性考慮基礎上的” .從“任何科學(xué)都是應用邏輯” 的意義上說(shuō)，法律推理也不例外。
第五，創(chuàng )新與保守統一�！坝赏评淼玫降闹R是間接的、推出的知識”，所以，任何推理都是生產(chǎn)新知識的過(guò)程。亞里士多德指出：“我們無(wú)論如何都是通過(guò)證明獲得知識的”；三段論的證明是從普遍到特殊的發(fā)現新知識的過(guò)程，歸納則是“從特殊到普遍，從知曉到不知曉”的發(fā)現新知識過(guò)程。法律推理旨在發(fā)現新的法律理由并得出新的法律結論。從這個(gè)意義上說(shuō)，知識創(chuàng )新是法律推理最本質(zhì)的特征。因此，“就每個(gè)問(wèn)題案件提出一個(gè)新的法律問(wèn)題而言，每個(gè)判決都是創(chuàng )造性的�！� 法律推理的創(chuàng )新性與保守性是一對矛盾。我們所說(shuō)的創(chuàng )新指的是法律推理結論的知識創(chuàng )新，而不是籠統地指其具有創(chuàng )造新法律的功能。就適用法律的司法推理而言，它還有保守性的一面。在西方法學(xué)界，圍繞法官是否創(chuàng )造法律的問(wèn)題，始終有三種不同的觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為法官僅僅發(fā)現或尋找法律，而決不創(chuàng )造法律；第二種觀(guān)點(diǎn)則認為法官始終在創(chuàng )造法律；第三種觀(guān)點(diǎn)介于上述兩種之間。事實(shí)上，法官的責任只是適用而不是創(chuàng )造法律，法官必須維護法律的尊嚴，否則，立法與司法的界限就會(huì )消失，法治的原則就會(huì )遭到破壞。但是，法律推理的保守性不是絕對的，在社會(huì )轉型時(shí)期或處理疑難案件時(shí)（主要是指法律上疑難，如沒(méi)有制定法相應規定、也無(wú)判例法相應判例時(shí)），法院就需要通過(guò)法律推理，根據原則或政策來(lái)加以解釋。凱爾森說(shuō)：“一般規范因司法判決的個(gè)別化，始終是對那些尚未由一般規范所決定而且也不能完全由它所決定的因素的決定。所以，在判決內容永不能由既存實(shí)體法規范所完全決定這一意義上，法官也始終是一個(gè)立法者�！� 法律秩序授權法院對案件自行裁量，這種授權源自法律秩序有空隙（gap）的虛構。間隙虛構的目的在于：“立法者，即由憲法授權創(chuàng )造一般法律規范的機關(guān)，認識到他所制定的一般規范在某些場(chǎng)合下可能導致不公正的或不公平的結果，因為立法者不可能預見(jiàn)到所有可能發(fā)生的具體情況。他因此就授權適用法律機關(guān)在適用立法者所創(chuàng )造的一般規范會(huì )有一個(gè)不能令人滿(mǎn)意的結果時(shí)，就不適用立法者所創(chuàng )造的一般規范而創(chuàng )造一個(gè)新規范�！� 法律推理的創(chuàng )造性是法律發(fā)展的重要動(dòng)力，而保守性則保證了這種發(fā)展始終不離開(kāi)法律的軌道�！皩徟袨槊總�(gè)人提供了一條以自己的創(chuàng )造力尋求法律保護和法律變革的道路�！�
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按照哈里斯的觀(guān)點(diǎn)，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主體而顯出多重性。普通法與制定法的司法推理、律師的法律推理與法官的法律推理可能具有不同的功能。
1、證成功能
“證成”這個(gè)概念譯自英文有動(dòng)詞和名詞之分，譯自動(dòng)詞justify，具有證明是正當的或有理由的行為，證明合法等意；譯自名詞justification，具有正當理由的意思。因此，證成表現在“法律推理的首要作用在于為結論提供正當理由�！保ㄉ蜃陟`主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年7月版，第439頁(yè)。）法治是法的統治，是對人治的否定。以人治為原則的司法審判不需要法律推理，即不需要為判決結論提供正當理由。對人為的擅斷和刑訊逼供而言，法律推理是多余的、累贅的東西。而對以法治為原則的司法審判來(lái)說(shuō)，法律推理是必須加以運用的手段，在法律前提和結論之間沒(méi)有任何確證關(guān)系則表現了理性的不確定。因此，在司法活動(dòng)中，法律推理是區別法治和人治的標志之一。
法律推理通過(guò)對正當理由的探索，“有助于鞏固社會(huì )組織制度所需的智力內部結構，在此制度內爭論表現為論證和反論證，而不是使用暴力的威脅�！� 通過(guò)法律推理，對判決結果給予具有說(shuō)服力的理由，是法治型法律制度的一種強制性的要求。法治社會(huì )的審判合法性或正義判決的要求，使審判人員在將法律條文、事實(shí)材料和判決結論三者結合起來(lái)的過(guò)程中，負有為判決結論提供理由（法律理由或正當理由）的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù)，就會(huì )導致草菅人權和司法腐朽。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律推理就是“說(shuō)理”，法治發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。
佩雷爾曼認為，說(shuō)服性而不是提供正當理由才是法律推理的全部功能。但多數學(xué)者不同意這種觀(guān)點(diǎn)，主張法律推理的目的是提供正當理由。哈里斯認為，提供正當理由是法律推理的首要功能，預測性和說(shuō)服性是派生的或次要的功能。麥考密克則認為，說(shuō)服性功能與為審判提供正當理由并不矛盾，起碼從表面上看是如此。當然，法官和陪審團在聆聽(tīng)別人的說(shuō)服時(shí)會(huì )產(chǎn)生某種偏見(jiàn)，比如說(shuō)服者漂亮的相貌或階級背景可能會(huì )對裁判者產(chǎn)生一定的影響。但是，裁判者一般總是將各種表面現象和判決的理由綜合起來(lái)判斷的，這可以在一般情況下保證判決的確定性。例如，不會(huì )接受McTavish夫人將自己長(cháng)著(zhù)一只令人銷(xiāo)魂的鼻子作為離婚的理由。因為，在離婚法律制度中，這不是一種可以被接受的好的理由。從另一方面說(shuō)，律師要想為委托人贏(yíng)得官司，他們最好是能夠提出與法律制度一致的正當理由。在審判實(shí)踐中，律師要說(shuō)服法官和陪審團，接受（或拒絕）關(guān)于被告違法犯罪的指控，什么才最具有說(shuō)服性呢，無(wú)疑是正當理由。這涉及到法定證據問(wèn)題。因此，說(shuō)服性的根據是正當理由。正當理由之所以成為正當理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能夠說(shuō)服人。
2、解決爭端和社會(huì )控制的功能
人們在社會(huì )生活中會(huì )發(fā)生各種各樣的矛盾糾紛，糾紛所以能夠持續在于各方都認為有堅持自己主張的理由，特別在民事糾紛中，雙方可能都認為真理和正義在自己一邊。人們解決糾紛可以有多種方式，比如，在古代社會(huì )，通過(guò)決斗、祈求神諭、投硬幣或請德高望重的智者來(lái)裁斷。在法律社會(huì )，法院是一個(gè)供人們講理的場(chǎng)所或中立機關(guān)。依照法律解決糾紛，具有和平、理性與公正的特點(diǎn)。在法庭上，爭訴雙方你講你的理，我講我的理，究竟誰(shuí)有理，要由作為第三者的法官（或陪審團）來(lái)裁決。但是，法官和陪審團的裁決不是任意的、懷有偏見(jiàn)的，陪審團對事實(shí)的認定必須依據證據（同時(shí)也已經(jīng)證據法），他必須依據法律，如果法律規定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依據的目的性標準（例如，豁免權規則）。因此，伯頓認為，“法律推理的首要特征是，它被用于預知或解決高級社會(huì )的大量糾紛的過(guò)程�！� “法律和法律推理能使法官得到終局性的、和平的和可證明為正當的糾紛解決結果�！�
司法推理不同于其他“講理”活動(dòng)的方面，貝勒斯（《法律的原則》）曾以審判與調解、談判和仲裁在解決爭端方面的不同作用作過(guò)如下說(shuō)明：⑴有一個(gè)特定的爭執。⑵有特定的當事人，爭執不是發(fā)生于大范圍的、不確定的群體之間，如環(huán)境保護主義者與工業(yè)界之間。⑶有國家任命的第三方。談判沒(méi)有第三方。仲裁雖有第三方，但一般是由當事人私人選擇的。⑷審理，提出與爭執有關(guān)的情況。⑸由第三方以判決的方式“解決”爭執。調解中雖然也有第三方參加，但第三方并沒(méi)有作出判決，而是和談判一樣由當事人達成和解。⑹這一判決以審理時(shí)提出的情況為根據，以實(shí)體法的原則和規則為準繩。仲裁一般是依據由當事人的私人協(xié)議所創(chuàng )立的私人規則，而不是依賴(lài)于公共規則而進(jìn)行的。
法律推理通過(guò)解決爭執、審判違法犯罪等措施，發(fā)揮著(zhù)對社會(huì )資源按正義、利益和人權的要求進(jìn)行重新分配的作用。龐德指出：“法律推理是一種非常重要的工具，運用這種工具，人們可以在日常的執法實(shí)踐中調和法律的穩定需要和法律的變化需要。也就是說(shuō)，通過(guò)運用這工具，人們可以使舊的法律規則和法律制度滿(mǎn)足新的需要，可以在將外部破壞和對既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之適應變化的情況�！� 法律具有穩定性，而社會(huì )生活卻充滿(mǎn)了變動(dòng)性，這種矛盾雖然需要法律主動(dòng)適應社會(huì )生活發(fā)展變化來(lái)解決，但法律的變化比較緩慢，新的立法需要很長(cháng)的時(shí)間和復雜的程序。在這種情況下，司法人員通過(guò)法律推理，從現行的法律規范中發(fā)現符合社會(huì )生活變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神，在維護法律規范權威性的前提下，適當地變通司法，有利于在動(dòng)態(tài)微調中實(shí)現社會(huì )實(shí)質(zhì)正義的要求。
3、預測功能
任何推理都是發(fā)現新知識的方法，因而都具有預測功能。推理之所以能夠發(fā)現新知識，是因為它通過(guò)由此及彼、由表及里的理性思維可以認識事物的本質(zhì)和規律，從而對事物的未來(lái)狀態(tài)作出預測。P.沃爾格倫（Wahlgren），說(shuō)：“法律決定是法律推理過(guò)程的結果，……法律決定和法律推理過(guò)程之間由于前者可以或多或少地出現預測性結果而具有密切的關(guān)系，因此，對決定的挑戰和誘導可以某種方式改變原來(lái)可能的決定�！鳖A測功能可從被動(dòng)和主動(dòng)兩方面來(lái)理解，其一，法律推理具有一般推理的預測功能。例如，律師可以通過(guò)對各種可能情況的分析推理，預測法院在何種情況下可能會(huì )作出何種判決。其二，法律推理的實(shí)際過(guò)程可以改變原來(lái)的預測結果，使法律決定朝著(zhù)有利于訴訟某一方的方向轉變。
法律推理的預測功能來(lái)自于各種要素的綜合作用，目的標準、操作標準以及評價(jià)標準的正當性、公開(kāi)性、公認性等賦予了法律推理預測性；法律推理的預測功能還來(lái)源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預測成為可能；此外，法律推理主體的能動(dòng)性也是預測功能的重要源泉。
法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認識司法的目的、程序和方法，正確認識自己的權力和義務(wù)，正確評價(jià)司法行為的正當性、權威性和效率，弄清法律實(shí)踐中可能出現的思維誤區，使自己的法律活動(dòng)成為符合法治原則、符合科學(xué)認識規律的自覺(jué)的思維和實(shí)踐，從而能夠更加理性地認識外部法律現象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導法律實(shí)踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應該對其提出掌握法律推理科學(xué)方法的要求。
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