計算機網(wǎng)絡(luò )上數字傳輸的版權問(wèn)題研究

計算機網(wǎng)絡(luò )上的數字傳輸（digitaltransmission），是傳播技
術(shù)史上的一大變革。數字傳輸是指通過(guò)計算機網(wǎng)絡(luò )把信息從一個(gè)地方
送到另一個(gè)地方。數字傳輸與傳統的廣播相比，節目播放者和節目接
收者之間主動(dòng)和被動(dòng)的關(guān)系不同。傳統的廣播中，播放者是專(zhuān)門(mén)的電
臺和電視臺，向很廣范圍的用戶(hù)群播放節目，播放的時(shí)間、內容和順
序由電臺和電視臺確定，播放的方式是從頭到尾的流水式的播放，節
目的數量十分有限，用戶(hù)只是被動(dòng)的接收者，數字傳輸具有交互性特
點(diǎn)，播放者是服務(wù)供應商，乃至是用戶(hù)自己。當播放者是服務(wù)供應商
時(shí)，特定小團體范圍的用戶(hù)，甚至每一用戶(hù)能夠單獨從服務(wù)商那里取
得符合自己欣賞口味的節目，并且可以自行確定播放的時(shí)間，可以選
擇節目的某個(gè)片斷進(jìn)行收看，節目的數量將大大增加。當播放者是用
戶(hù)自己時(shí)，屬于某用戶(hù)群的一用戶(hù)可通過(guò)電子公告版自由張貼信息，
與該群體的其他用戶(hù)進(jìn)行信息交換；而不屬于任何群體的單獨的一用
戶(hù)則可通過(guò)電子郵件與另一單獨的用戶(hù)進(jìn)行信息的交換�？梢�(jiàn)，節目
的播送由過(guò)去的面向一般公眾的“廣播”（broadcasting），發(fā)展到
面向人數有限的特定的用戶(hù)群的“窄播”（narrawcaxting）*1，直
至為公眾中的每一位成員單獨“點(diǎn)播”（videoondemand）。信息
服務(wù)正在朝個(gè)人化的方向發(fā)展�！　∽鳛橛嬎銠C網(wǎng)絡(luò )的技術(shù)支撐體系中的關(guān)鍵部分的數字傳輸技術(shù)*2，
為版權制度帶來(lái)了新的沖擊。主要表現在版權法的概念，版權人的權
利，版權法中的各個(gè)利益方之間的利益權衡等方面。世界知識產(chǎn)權組
織，歐盟、美國、日本、澳大利亞*3等國已經(jīng)開(kāi)始就數字傳輸對版權
制度的影響展開(kāi)討論，并且討論正在隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展而逐漸深入。目
前為止尚未有定論。我國也有一些學(xué)者從事這方面的研究。本文試圖
概括和總結國內外的最新研究動(dòng)向，并進(jìn)行相應的分析和評論，希望
能對我國版權立法工作有所裨益�！　∫�、數字傳輸對版權法中的主要概念及相應經(jīng)濟權利的影響　　1994年12月28日在美國發(fā)生USvsLaMacchia一案，一名大學(xué)生
在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權人許可，將已出
版的、享有版權的商用計算機程序的復制件提供給網(wǎng)絡(luò )上的用戶(hù)。
1995年在瑞典也發(fā)生了類(lèi)似的案例。幾個(gè)學(xué)生從ADOBE和幾個(gè)其他的
出版商那里將為數眾多的享有版權的計算機程序載下來(lái)，送到斯德哥
爾摩的皇家技術(shù)學(xué)院的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )上全世界范
圍的用戶(hù)卸載和復制。這種在計算機網(wǎng)絡(luò )上通過(guò)數字傳輸提供作品的
復制件的行為，在現行的各國版權法和國際版權公約中，顯然都沒(méi)有
現成的直接規范的依據。對此，目前版權研究界主要有兩派意見(jiàn)：其
一，將傳統的版權領(lǐng)域中的若干概念（主要是復制、發(fā)行、出租、公
眾傳播）擴展以對該行為進(jìn)行規范，該行為或是復制，或是發(fā)行，或
是出租，或是公眾傳播*4；其二，設立數字傳輸權來(lái)進(jìn)行規范*5。第
一種意見(jiàn)主張把數字傳輸的版權意義融入傳統的版權制度體系之中，
第二種意見(jiàn)主張依據新的數字傳輸技術(shù)而設置專(zhuān)門(mén)的權利。筆者認為，
技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，目前的新技術(shù)會(huì )被今后更新的技術(shù)所取代，
脫離原有的權利構架而另起爐灶，為新技術(shù)設置嶄新的權利，有可能
會(huì )在新權利和原有權利之間形成斷層，并使版權法始終處于變動(dòng)和不
穩定的狀態(tài)。因此，比較起來(lái)，第一種意見(jiàn)似乎更可取。但是，在第
一種意見(jiàn)內部，圍繞數字傳輸究竟應屬于哪一個(gè)概念的范疇的問(wèn)題，
不論在國際組織，還是在各國國內，都還在激烈的爭論之中�！　。ㄒ唬�數字傳輸與復制　　復制是版權法中最基本的概念。復制的定義在各國版權法中都不
盡相同。－般的說(shuō)，復制行為的直接后果是一份或多份復制件的產(chǎn)生，
以再現作品。傳統的版權法中解決的是永久性的復制和永久性的復制
件，永久性的復制件包括圖書(shū)、錄音帶、錄像帶、磁盤(pán)、光盤(pán)等，而
網(wǎng)絡(luò )上的數字傳輸伴隨著(zhù)計算機內隨機存儲器（RAM）中的暫存，使
臨時(shí)復制（或稱(chēng)暫時(shí)復制）和－次性復制件得以產(chǎn)生。所爭論的焦點(diǎn)
問(wèn)題是，這種暫存是否為復制？舉例來(lái)說(shuō)，甲將某作品的一份合法復
制件通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )傳輸給乙，乙在計算機顯示器上看到作品的內容。
在乙對所看到的作品進(jìn)行拷貝之前，甲的這種傳輸行為是否構成對該
作品的復制？這個(gè)問(wèn)題也可表述為，是否需要擴展現行版權法中的復
制的概念，以包括暫時(shí)復制和一次性復制件？對此，發(fā)達國家中間存
在兩種相反的意見(jiàn)，而發(fā)達國家的作品版權人一方與發(fā)展中國家的作
品使用者一方的意見(jiàn)分歧也十分明顯�！　“l(fā)達國家中間，一派意見(jiàn)認為數字傳輸的暫時(shí)存儲并不構成復制
*6，理由是：存儲的時(shí)間太短，一旦計算機出現故障、斷電或關(guān)機，
顯示器上的顯示即消失。只有當作品在計算機硬盤(pán)或軟盤(pán)上固定下來(lái)，
或通過(guò)打印機打印出來(lái)，才構成復制。另一派意見(jiàn)中，美國白皮書(shū)認
為，用戶(hù)計算機之所以能夠顯示出作品，正是因為計算機的隨機存儲
器對其進(jìn)行了復制*7。英國版權法也認為利用電子手段的暫時(shí)存儲為
復制*8。持相同觀(guān)點(diǎn)的還有歐盟計算機移程序法律保護指令*9、世界
知識產(chǎn)權組織的伯爾尼公約提案扣鄰接權條約提案等*10�！　“l(fā)達國家的作品版權人士張，盡管數字傳輸所導致的計算機顯示
器上的顯示十分短暫，但是，就在這十分短暫的時(shí)間內，用戶(hù)計算機
顯示器上再現了作品，因此，復制行為發(fā)生。他們認為，一次性復制
件以計算機顯示器為載體，與永久性的復制件一樣，仍然是復制件。
作品能夠被人們感知和利用，是因為作品具有創(chuàng )造性的表達和有形的
載體。這有形的載體，可以是圖書(shū)、錄音帶、錄像帶、磁盤(pán)、光盤(pán)，
也可以是汁算機顯示器。計算機顯示器與其他物質(zhì)載體相區別之處在
于，生成的復制件是一次性的，而不是永久性的。按照這種觀(guān)點(diǎn)而擴
展的復制概念，并不單單意味著(zhù)復制權的擴展，同時(shí)也意味著(zhù)復制權
的限制的相應擴展。數字傳輸所形成的暫時(shí)復制有侵犯限制權的可能，
但并非必然侵權。美國白皮書(shū)認為，當經(jīng)版權人同意或按照版權法的
有關(guān)條款而進(jìn)行復制時(shí)，并不存在侵權*11。但是，美國白皮書(shū)并沒(méi)
有就擴展的復制權及擴展的復制權的限制之間的界限劃分進(jìn)行深入的
探討，沒(méi)有肯定公眾利用計處機顯示器閱讀和瀏覽作品的權利，因而
遭致一些學(xué)者的批評。這些學(xué)者認為，盡管美國白皮書(shū)并沒(méi)有明確指
出用戶(hù)在計算機網(wǎng)絡(luò )上調取遠距離終端上的作品進(jìn)行閱讀或瀏覽為侵
權，但是這種傾向是明顯的，閱讀和瀏覽將有可能成為版權人的專(zhuān)有
權*12。為此，主要反映發(fā)達國家的版權人的要求的1996年8月伯爾尼
公約提案的第7條，在第一款中，給予文學(xué)藝術(shù)作品的作者以任何方
式或形式直接和間接地對其作品進(jìn)行永久的或暫時(shí)的復制的專(zhuān)有權，
同時(shí)又在考慮公眾的閱讀和瀏覽權方面作了某些改進(jìn)，即第二款規定，
如果暫時(shí)復制的目的純粹為使作品等能被感覺(jué)到，或該復制屬于短期
或一時(shí)的行為，只要此種復制被版權人或法律所許可，則復制權受到
限制。該條是對伯爾尼公約第9條*13的復制權及其例外規定的擴展。
發(fā)展中國家的作品使用者一方則反對將數字傳輸中的暫存視為復制，
而且態(tài)度十分堅決。作為發(fā)展中囪家代表努力的結果，1996年12月的
版權條約草案刪除了該條款。目前在國內學(xué)術(shù)界，就暫時(shí)存儲是否為
復制的討論正在進(jìn)行中，其中有代表性的意見(jiàn)認為，暫時(shí)存儲構成復
制這一觀(guān)點(diǎn)的合理性并不充分*14。筆者認為，我國是版權作品的進(jìn)
口國，若暫時(shí)存儲構成復制，那么就會(huì )極大地妨礙國內的用戶(hù)通過(guò)國
際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品信自。更何況，暫時(shí)存儲，即顯
示在顯示器上的“復制”，與存儲在硬盤(pán)或軟盤(pán)內的復制，區別是不
容抹殺的�！　。ǘ�）數字傳輸與發(fā)行或出租　　1．數字傳輸與發(fā)行　　數字傳輸是不是發(fā)行？美國白皮書(shū)工作組建議對版權法進(jìn)行修改，
明確承認作品的復制件或錄音制品能通過(guò)數字傳輸向公眾發(fā)行而且這
種傳輸落入版權人的專(zhuān)有發(fā)行權范圍之內*15。在英國也有人建議對
版權法進(jìn)行修改，將數字傳輸列為發(fā)行的一種新形式*16�！　∪魧�傳輸作為發(fā)行的一種新形式，那么發(fā)行的概念也需要進(jìn)行擴
展。傳統的發(fā)行的概念中有四個(gè)要件：其一，經(jīng)權利持有人同意；其
二，提供復制件；其三，所提供的復制件需具有合理的數量，以滿(mǎn)足
公眾的合理需求；其四，發(fā)行方式主要有出售、出租、出借、出口等。
若擴展發(fā)行的概念以包括傳輸這種新形式，那么第二個(gè)要件將有很大
的變化。傳統的發(fā)行是對有形復制件的發(fā)行，有形復制件的所有權或
一定期限的使用權從發(fā)行人手里轉移到使用者手里。但是，在計算機
網(wǎng)絡(luò )上的數字傳輸過(guò)程中，作品的數字化信息從遠距離的終端傳輸到
用戶(hù)的計算機顯示器上，發(fā)行人所提供的是“無(wú)形的”復制件，為這
種“無(wú)形的”復制件提供有形載體的是用戶(hù)的計算機顯示器。一旦作
品的內容得以在計算機顯示器上顯示，則生成有形復制件，構成完整
的發(fā)行行為。也就是說(shuō)，在數字傳輸這種新的發(fā)行形式中，發(fā)行人所
提供的不再是作為“產(chǎn)品”的有形復制件本身，而是無(wú)形的“服務(wù)”
*17，即作品的使用。因此，若將數字傳輸列為發(fā)行的一種新形式，
就必需對發(fā)行的這個(gè)要件進(jìn)行擴展，有形復制件不僅僅可以由發(fā)行人
直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶(hù)計算機上的顯示共同
生成。目前國內有學(xué)者認為，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )向公眾提供的作品，是脫離了
物質(zhì)載體的作品，復制件是用戶(hù)自己復制的，而不是服務(wù)商提供的。
因此，將教字傳輸納入傳統發(fā)行的范疇存在困難*18。筆者認為，現
行版權法中的發(fā)行的概念中，有形復制件這個(gè)要件已經(jīng)深入人心，拓
寬發(fā)行的外延以包容無(wú)形服務(wù)是難以服眾的�！　�2．數字傳輸與發(fā)行權一次用盡原則�！　∫话愕�，在傳統發(fā)行的場(chǎng)合，作品在首次銷(xiāo)售后，發(fā)行權用盡，
作品的合法復制件或錄音制品的所有人有權自行將復制件出售或以其
他方式處置該復制件或錄音制品。歐盟綠皮書(shū)區別傳統的發(fā)行形式和
新的傳輸形式的不同，就發(fā)行權用盡的問(wèn)題進(jìn)行了討論，認為發(fā)行權
一次用盡原則不適用于通過(guò)數字傳輸的發(fā)行，數字化作品的復制件被
首次銷(xiāo)售后，合法復制件的所有人將可能不得將合法復制件自行出售
或處分占有。歐盟綠皮書(shū)認為，發(fā)行權是否因權利人自身的利用或第
三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式。有兩種
情況，其一，發(fā)行的對象是作品的有形復制件（圖書(shū)，錄音帶，錄像
帶，光盤(pán)等）時(shí)，發(fā)行權因首次銷(xiāo)售原則而用盡；其二，發(fā)行對象是
無(wú)形的服務(wù)（或作品的使用）時(shí)，用于這種通過(guò)數字傳輸而進(jìn)行的服
務(wù)可無(wú)數次地反復進(jìn)行，發(fā)行權因首次銷(xiāo)售而用盡的規則無(wú)法適用，
必需對每一次數字傳輸及其再傳輸分別進(jìn)行授權*19。目前國內學(xué)者
則傾向于認為，有形復制件的轉移，是發(fā)行權一次用盡原則存在的基
礎*20，而網(wǎng)絡(luò )上數字傳輸的作品脫離了有形載體，因此很難適用發(fā)
行權一次用盡原則*21�！　�3．數字傳輸與出租　　在傳統的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和
復制件。在數字傳輸的場(chǎng)合，出租的對象是無(wú)形的服務(wù)，即對作品的
使用。歐盟綠皮書(shū)認為，通過(guò)數字傳輸而進(jìn)行的點(diǎn)播屬于出租*22，
根據歐盟出租權指令*23的第2條第1款，作者對其作品的原件和復制
件，表演者對其表演的固定，唱片制作者對其唱片，制片人對其電影
和錄象作品的首次固定，享有出租權。傳統的出租是發(fā)行的一種形式，
發(fā)行是作品有形復制件的提供，相應地，出租是對作品的有形復制件
的一定期限的提供。而歐盟出租權指令第l條第2款的出租定義是對傳
統的出租概念的擴展：“以直接或間接的經(jīng)濟或商業(yè)為目的，為一定
期限的使用而提供”，這祥，出租的對象既包括作品的有形復制件，
也包括通過(guò)數字傳輸而提供的無(wú)形的服務(wù)（或稱(chēng)作品的使用）。對此，
歐盟的成員國有不同看法。它們不贊成對傳統的出租的概念進(jìn)行擴展，
認為出租是傳統的發(fā)行的一種形式：發(fā)行僅指對有形復制件的發(fā)行，
那么出租僅指有形復制件的出租。也就是說(shuō)，它們并不認為數字傳輸
是出租的新形*24。對這種看法，筆者是贊同的�！　�4．數字傳輸與公眾傳播　　與私人使用對稱(chēng)，公眾傳播（communicationtothepublic）
是指以適當的形式使一般的人（即不局限于內部群體的特定的個(gè)人）
能感知作品、表演、唱片和廣播*25。根據這個(gè)定義，公眾傳播涵蓋
的范圍非常廣，包括出版、發(fā)行、公共表演、廣播、以有線(xiàn)的方式向
公眾傳播，或對廣播內容進(jìn)行接收后以直接的方式對公眾進(jìn)行傳播在
內的許多種提供作品以供使用的方式。目前國內有學(xué)者傾向于把數字
傳輸劃歸公眾傳播的范疇，是類(lèi)似于廣播的行為*26。另有學(xué)者更進(jìn)
一步認為，應在公眾傳播這個(gè)寬泛的概念內部設置播放權，以包括廣
播，以及網(wǎng)絡(luò )數字傳輸技術(shù)所實(shí)現的窄播和點(diǎn)播*27。對此，筆者是
贊同的。與公眾傳播范疇內其他的提供作品的行為相比，廣播，窄播
和點(diǎn)播之間更具有相關(guān)性，都是把無(wú)形的信息流由一地向另一地發(fā)達，
發(fā)送的作品的種類(lèi)都很多，除伯爾厄公約第1l條中的戲劇、戲劇音樂(lè )
或音樂(lè )作品外，還包括文字作品，電影作品、錄音錄像作品，美術(shù)作
品，雕塑作品等。三種播放形式之間的區別在于：接受方是一般的公
眾還是使用者個(gè)人，發(fā)送的技術(shù)是無(wú)線(xiàn)電波還是電纜，光纖等�！　《�、數字傳輸對表演者的精神權利的影響　　伯爾尼公約的第6條之二規定了作者的精神權利，即不依賴(lài)于作
者的經(jīng)濟權利，乃至在經(jīng)濟權利轉讓之后，作者均有權聲明自己是作
品的原作者，并有權反對任何對其作品的歪曲、篡改或其他改變，或
對其作品作有損于作者聲譽(yù)的貶抑。精神權利是民法法系國家的版權
制度的重要組成部分。但是，根據民法法系國家的傳統，享有精神權
利的主要是作者，表演者所享有的精神權利十分有限。多媒體技術(shù)使
錄制在唱片上的表演能夠被隨心所欲地改變，而數字傳輸技術(shù)可使改
變過(guò)的表演在計算機網(wǎng)絡(luò )上廣泛傳播。因此表演者擔心其表演的完整
性將會(huì )受到損害，主張反對未經(jīng)許可改變表演和保持表演完整性的權
利*28。1993年10月，在PhilCollins一案中，歐洲法院（theCourt
ofJustice）認為，作者和表演者有權反對任何對其作品的歪曲，篡
改或作其他有損于作者的聲譽(yù)的修改*29，1996年12月的鄰接權條約
草案第5條為表演者提供了與伯爾尼公約中與作者的精神權利基本一
致的精神權利。為適應數字技術(shù)環(huán)境，有人提議一種新的精神權利，
即注明權（moralrighttorefetrence），即任何以數字形式記錄
某作品的文件都應當注明哪些人為該作品作出了創(chuàng )造性貢獻，以及具
體有哪些創(chuàng )造性貢獻的信息*30。但美國白皮書(shū)工作組則認為，在數
字技術(shù)環(huán)境中，應允許放棄保持作品完整的權利，或限制該權利的適
用，否則就會(huì )使數字技術(shù)環(huán)境中作品的商業(yè)化開(kāi)發(fā)陷入困境*31�！　∪�、數字傳輸對利益平衡的影響　　全部版權法的內容被認為是平衡，即作品的版權人的利益與作品
的使用人的需要之間保持平衡。從創(chuàng )新的角度說(shuō)，對版權人保護不足
和保護過(guò)度都會(huì )阻礙創(chuàng )新，保護不足，則其創(chuàng )新熱情將會(huì )隨其創(chuàng )作收
入而減少；保護過(guò)度，市場(chǎng)上作品的價(jià)格會(huì )上揚，作品的散布會(huì )受到
阻礙，創(chuàng )新的成本也將會(huì )增加，因為創(chuàng )新本身離不開(kāi)對前人和別人成
果的借鑒。隨著(zhù)復制和傳播技術(shù)水平的不斷提高，復制和傳播所需的
成本也不斷降低，大大低于創(chuàng )作的成本，這正是盜版盛行并屢禁不止
的主要原因。是否可以說(shuō)，在作品版權人和作品使用者之間，模擬技
術(shù)天生就是偏愛(ài)使用者一方的。因為模擬技術(shù)一方面為盜版的頑強生
存提供了技術(shù)支持，無(wú)論如何嚴格執法，終究難以杜絕盜版現象，而
盜版降低了作品的價(jià)格，為老百姓帶來(lái)了短期的實(shí)惠；另一方面，模
擬技術(shù)卻未為版權人提供嚴格控制作品的復制和使用的可能，版權人
即使想主張權利，他對作品的流通狀況也無(wú)法支配，他不知道有誰(shuí)在
使用，在何處使用，使用了多少次，是否又提供給另外的人使用。除
了以上的盜版侵權逃脫法律制裁的情形外，模擬技術(shù)環(huán)境中的法律所
賦予的版權人的專(zhuān)有權在其他方面也被打了折扣：由于交易費用遠遠
超過(guò)版權許可使用費，版權人不可能就其作品的使用與使用者群體進(jìn)
行充分的協(xié)商、談判，雖然集體管理機構專(zhuān)門(mén)從事這種工作，但是離
理想的狀況差得還遠，因此，版權人不得不放棄部分權利或全部權利。
相應地，版權法中存在有不少的法定許可和合理報酬制度，直至合理
使用的條款，根據法定許可和合理報酬制度*32，使用者使用作品不
需經(jīng)版權人許可或同意，只需支付一定數額的法律認為合理的報酬；
合理使用規定則允訂私人使用，不需版權人許可，也無(wú)需支付報酬。
隨著(zhù)數字技術(shù)時(shí)代的來(lái)臨，作品的私人使用問(wèn)題，首當其沖，遭到版
權人的極力反對。版權人認為私人使用將嚴重損害其作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售
額，主張取消私人使用。數字技術(shù)與模擬技術(shù)相比，不僅大大改善復
制的質(zhì)量，便利了作品的傳播，更重要的，它使版權人有可能利用串
行版權管理系統（SCMS:SeriaICopyrightmanagementsystem）和
其他各種防止復制和加密的技術(shù)，對每一位使用者復制、使用、傳播
作品的狀況進(jìn)行具體、細致和嚴格的監督和控制，防止或限制對作品
的擅自復制和使用。因此，版權人開(kāi)始主張完整的專(zhuān)有權，除禁止私
人使用其作品外，還要逐步限制法定許可、合理報酬制度*33和合理
使用的適用范圍，任何人若想使用作品，必需單獨地從權利人那里取
得許可，井交付版權人滿(mǎn)意的使用費。數字技術(shù)對于于版權人的權利
實(shí)現來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一大鼓舞，但是，卻會(huì )在很大程度上改變版權人和
使用者之間的利益平衡。使用者群體中的大多數將發(fā)現他們不再能夠
按照他們習以為常的方式來(lái)使用作品。公共圖書(shū)館界已經(jīng)有人抱怨，
我們有技術(shù)，為什么不能使用作品*34？可見(jiàn)，數字技術(shù)將引發(fā)更頻
繁，更尖銳的利益沖突。在這場(chǎng)利益沖突中，如果法律沒(méi)有什么作為
的話(huà)，版權人一方將對作品的使用擁有絕對的控制權，在討價(jià)還價(jià)的
過(guò)程中將越來(lái)越處于主動(dòng)的位置。而使用者一方則將處于弱者的地位，
因此，應加強對公眾利益的保護。有代表性的觀(guān)點(diǎn)認為，應充分保護
數字技術(shù)環(huán)境中版權人的利益，因為全球信息社會(huì )的成敗與否取決于
作者及其創(chuàng )造性的作品*35。版權人的利益得失方面的考慮固然是版
權法的重心，但是，這顯然是不夠全面的，激勵創(chuàng )新的另一半還取決
于對社會(huì )公眾利益的關(guān)注程度。有一個(gè)危險的傾向，即認為不需法院
干預，版權人能在市場(chǎng)的作用下自行與使用者進(jìn)行平等協(xié)商，并確定
使用者能接受的使用費價(jià)格*36。美國白皮書(shū)中也建議由圖書(shū)館和版
權人之間自由協(xié)商作品的使用費數額，對此，有學(xué)者提出了批評意見(jiàn)，
認為這種做法是把應由版權法解決的問(wèn)題推給市場(chǎng)去自發(fā)的解決，實(shí)
質(zhì)上極大地偏向了版權人的利益，從而嚴重地限制了技術(shù)進(jìn)步能夠應
當給公眾帶來(lái)的利益*37�！　〈送�，在版權人一方的內部，原始創(chuàng )作者和通過(guò)版權轉讓合同而
獲得版權的版權人之間的力量對比也開(kāi)始發(fā)生初步的變化。迄今為止，
傳統的出版商和唱片制作昔的地位十分強大，相比之下作者處于弱小
的地位。數字傳輸將大大降低作品復制、發(fā)行、傳播的成本，傳統的
出版商和唱片制作者的規模經(jīng)濟的優(yōu)勢將不復存在*38。出版商和唱
片制作者將演變?yōu)樽髡叩拇�理人，從而�?shí)現早期版權法所追求的，但
是由于技術(shù)水平低下而無(wú)法達到的目標──即作者與公眾中的小群體
直至每一個(gè)成員直接進(jìn)行交流*39�！　　　　　　　　　　　　　。ㄗ髡邌挝唬罕本┐髮W(xué)法律學(xué)系）　　注：*1　貝尼主拍·尼葛洛龐帝著(zhù)，胡泳，范海燕譯：《數字化生存》
（海南出版社1997年2月版）第104頁(yè)。*2　計算機網(wǎng)絡(luò )上的數字技術(shù)，除了數字傳輸技術(shù)，還不可避免地要
涉及到數字比轉換技術(shù)，數字存儲技術(shù)，數字加工技術(shù)。見(jiàn)應明：社
會(huì )信息化發(fā)展中的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題，《中國信息化法制建設研討會(huì )
論文集》，第138－9頁(yè)，本文主要圍繞數字傳輸技術(shù)進(jìn)行談?wù)摗?3　1996年8月，世界知識產(chǎn)權組織的有關(guān)專(zhuān)家委員會(huì )編擬出三個(gè)基
礎提案，其中兩個(gè)是“《關(guān)于保護文學(xué)和藝術(shù)作品若干問(wèn)題的條約》
實(shí)質(zhì)性條款的基礎提案（在文中簡(jiǎn)稱(chēng)為伯爾尼提案）和“《保護表演
者和唱片制作者權利條約》實(shí)質(zhì)性條款的基礎提案”（在文中簡(jiǎn)稱(chēng)鄰
接權條約提案），以供同年12月在日內瓦召開(kāi)的外交會(huì )議審議。該外
交會(huì )議在審議這兩個(gè)提案的基礎上通過(guò)了兩個(gè)條約草案，即“版權條
約草案”和“表演和唱片條約草案”（在文中簡(jiǎn)稱(chēng)鄰接權條約草案）。
兩個(gè)提案和兩個(gè)草案中的部分條款對數字傳輸有所涉及。1995年7月
19日歐洲共同體委員會(huì )擬定的“信息社會(huì )的版權和有關(guān)權綠皮書(shū)”。
本文中簡(jiǎn)稱(chēng)為歐盟綠皮書(shū)“1995年9月，美國知識產(chǎn)權工作組公布題
為“知識產(chǎn)權和國家信息基礎設施”的報告，該報告用一半以上的篇
幅討論了包括數字傳輸技術(shù)在內的數字技術(shù)對版權法的影響，并提出
了相應的立法建議。本文中簡(jiǎn)稱(chēng)為美國白皮書(shū)。1995年2月日本著(zhù)作
權審議會(huì )多媒體小委員會(huì )工作小組關(guān)于多媒體制度問(wèn)題的討論經(jīng)過(guò)報
告。本文中簡(jiǎn)稱(chēng)日本多媒體報告。1994年8月澳大利亞版權集中討論
工作組公布題為“不斷變化的信息高速公路等新型通信環(huán)境中的版權”
的報告。*4　美國白皮書(shū)、歐盟綠皮書(shū)和日本多媒體報告中對數字傳輸與復制、
發(fā)行、出租和公眾傳播諸概念的關(guān)系進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的討論。*5　澳大利亞的版權集中討論工作組建議引入新的寬泛的公眾傳輸權；
在向制定伯爾尼公約可能的議定書(shū)專(zhuān)家委員呈交的意見(jiàn)書(shū)中也有類(lèi)似
的建議，認為應將新權利導入伯爾尼公約以涵蓋數字傳輸的權意義出
MarkDavtson，Geographicalrestraintsofthedistributionof
copyrightmaterialinadigitalage：aretheyjustified？1996，
EIPR，第477頁(yè)。*6　見(jiàn)日本多媒體報告中的有關(guān)復制權的討論部分。*7*11*15*31　見(jiàn)美國白皮書(shū)（英文版）第64頁(yè)、第65頁(yè)注203、第
213頁(yè)、第127頁(yè)。*8　1988年英國版權法第17條第2款和第6款，沈仁干主編，《著(zhù)作權
大全》，1996年版，488頁(yè)。*9　根據該指令第4條（a），權利人所享有的可自行行使或授權他人
行使的專(zhuān)有權包括：以任何方式或以任何形式，對計算階程序的部分
或整體進(jìn)行永久性或暫時(shí)的復制。*10見(jiàn)伯爾尼公約提案第7條和鄰接權條約草案第7條和第14條。*12見(jiàn)LeslieKurtz,Copyrightandthenationalinformation
infrastructureintheUnitedStates,1996,3,EIPR,第122頁(yè)；馬
克·戴維生、王源擴：計算機網(wǎng)絡(luò )上通訊與美國版權法的新動(dòng)向──
評美國知識產(chǎn)權工作組1995年9月《最終報告》，《外國法譯評》，
1996．1，第63頁(yè)。*13伯爾尼公約第9條第1款規定，受本公約保護的文學(xué)藝術(shù)作品的作
者，享有授權他人以任何方式或形式復制其作品的專(zhuān)有權。第2款規
定，本聯(lián)盟各成員國可自行在立法中準許在某些特殊情況下復制有關(guān)
作品，只要這種復制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地損
害作者的合法利益。*14*18*20　見(jiàn)應明：《作品在計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )上向公眾傳播行為
的法律調整》，載《著(zhù)作權》．1997年第1期第11頁(yè)。*16*24　見(jiàn)SaraJohn，whatrightsdorecordcompanieshave
ontheInformationhighway?1996，2，EIPR，第78頁(yè)、第76頁(yè)。*17*19*22*29　見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)（英文版〕第47頁(yè)、第47頁(yè)、第57、
58頁(yè)、第66頁(yè)。*18*21*26　見(jiàn)許超：《面對數字技術(shù)挑戰的中國著(zhù)作權法》，
《著(zhù)作權》，1996年第3期，第19頁(yè)至第20頁(yè)。*23該指令的全稱(chēng)是“1992年11月19日關(guān)于出租權和出借權和知識產(chǎn)
權領(lǐng)域與版權有關(guān)的權利的指令”。*25見(jiàn)1980年世界如識產(chǎn)權組織對版權和相關(guān)權的術(shù)語(yǔ)解釋。歐盟綠
皮書(shū)（英文版）第53-55頁(yè)。*27見(jiàn)注*13，第11頁(yè)，這里的點(diǎn)播與本文第一部分的點(diǎn)播含義相同，
是指“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和
時(shí)間可獲得這些作品”，見(jiàn)1996年12月的版權條約草案第8條，向公
眾傳播的權利。由該條可看出，數字傳輸提供作品屬于向公眾傳播的
權利的范圍。*28出版商，廣播者等利益團體則對表演者團體的這種立場(chǎng)表示反對，
認為若保護表演者的精神權利，會(huì )阻礙新技術(shù)的發(fā)展。見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)
（英文版）第65－67頁(yè)。*30見(jiàn)注*121中的Kurtz，第126頁(yè)。*32目前，在國際公約和歐盟指令中，表演者和唱片制作者享有合理
報酬權，如羅馬公約第12條，鄰接權條約草案第15條，歐盟出租權指
令第8條第2款。*33歐盟綠皮書(shū)認為，數字時(shí)代，將在許多情況下為版權人的權利管
理提供便利。因此，所要考慮的不再僅僅是一般化的報酬權，而是，
在可能的情況下，對版權人的權利進(jìn)行單獨管理，見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)（英
文版）第75頁(yè)，若按照上述觀(guān)點(diǎn)，現在享有合理報酬權的表演者和唱
片制作者將有可能享有許可權，每一位使用者在收看表演和收聽(tīng)唱片
時(shí)，都要事先征求版權人的授權。*34見(jiàn)SandyNorman，Theelectronicenvironment：the
librarian*s，viewl996，2，EIPR，第73頁(yè)。*35見(jiàn)AllenDixon

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