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關(guān)于目前中國商法研究的幾個(gè)問(wèn)題（上）
商法作為調整市場(chǎng)經(jīng)濟的基本法律制度，在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。但由于中國沒(méi)有單獨的商法典，對商法學(xué)的研究長(cháng)期依附于民法而進(jìn)行，因此不但使中國商法學(xué)的研究長(cháng)期徘徊不前，而且對商法學(xué)的一些基本理論問(wèn)題也一直沒(méi)有取得共識。2001年9月，中國法學(xué)會(huì )商法學(xué)研究會(huì )宣告成立，從而標志著(zhù)商法作為一個(gè)獨立法律部門(mén)開(kāi)始獲得社會(huì )的認同。對商法學(xué)的研究也開(kāi)始步入一個(gè)新的研究階段。2002年9月10日至22日，筆者應邀到廣島修道大學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，。在校期間，受到兒玉正憲校長(cháng)、川內刕副校長(cháng)、法學(xué)部豐田博昭部長(cháng)、大賀祥充教授、藤井隆助教授、王偉彬副教授、國際交流中心課長(cháng)大津章先生、國際交流中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待，在此深表感謝。根據安排，筆者為廣島修道大學(xué)的部分學(xué)生作了“中國的民商法律制度”的演講，取得了預期的效果。尤其值得一提的是，法學(xué)部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個(gè)演講活動(dòng)，并與我多有交流，使我獲益匪淺，對此表示感謝。演講結束后，鈴木君囑我將演講內容整理一下，以作交流之用�；貒蟾鶕從揪慕ㄗh，我對演講內容進(jìn)行了整理，并對部分內容進(jìn)行了增減，由我校民商法專(zhuān)業(yè)博士研究生周超先生翻譯成日文，不足之處謹請各位指正。
一、 關(guān)于商法的若干基本理論問(wèn)題
最近幾年中國學(xué)者對商法學(xué)的研究比較活躍，新觀(guān)點(diǎn)較多，擇其要者簡(jiǎn)述如下。（一）關(guān)于商法的獨立性問(wèn)題。商法是調整市場(chǎng)經(jīng)濟關(guān)系中商人及其活動(dòng)的法律規范的總稱(chēng)。商法是否具有獨立性是決定商法是否能夠獨立發(fā)揮作用和是否具有持久生命力的基礎。而商法的獨立性主要取決于商法商法能否在內容上能否區別于民法而獨立存在。關(guān)于民法與商法的區別，我認為主要體現在以下幾個(gè)方面：
1.立法價(jià)值取向不同。所謂立法價(jià)值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時(shí)希望通過(guò)立法所欲達到的目的或追求的社會(huì )效果；其二是指當法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標出現矛盾時(shí)的最終價(jià)值目標選擇。價(jià)值取向主要涉及到價(jià)值界定、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇。任何法律的制定都應當有明確的目的性，都應當有自己的價(jià)值目標和價(jià)值取向。民商法作為兩個(gè)不同的法律部門(mén)，之所以為絕大多數大陸法國家確認，除了二者在調整對象和調整內容上有明顯的差異性外，二者在價(jià)值向上也具有顯著(zhù)不同。調整對象的差異固然可以直接界定不同部門(mén)法的獨立調整范圍，而價(jià)值取向的不同則會(huì )決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門(mén)的劃分成為必要。民法和商法在立法價(jià)值取向上的主要差異性表現在：在民法的諸項價(jià)值目標中，最基本的價(jià)值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時(shí)民法首先會(huì )選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時(shí)采取的是公平至上兼顧效益與其他。由于世界上根本就沒(méi)有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個(gè)體公平僅局限于經(jīng)濟個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會(huì )上的平等，而不能從社會(huì )整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權利的維護法。公平的實(shí)現雖然會(huì )有助于個(gè)人利益的實(shí)現，但并不當然有利于整個(gè)社會(huì )的公共利益，在有些情況下甚至會(huì )對抗社會(huì )的公共利益。民法既強調形式上的公平，更強調實(shí)質(zhì)的公平，因此公平既要強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，強調探究當事人內心真實(shí)的意思表示，以實(shí)現實(shí)質(zhì)的公平。而在商事立法中最高的價(jià)值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時(shí)采取的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其本質(zhì)含義來(lái)說(shuō)是指對經(jīng)濟利益的追求和經(jīng)濟利益的實(shí)現。效益包括個(gè)人效益（個(gè)人收益）和社會(huì )效益（社會(huì )收益）兩部分�！皞�(gè)人收益率是經(jīng)濟單位從事一種活動(dòng)所得的總凈收入款。社會(huì )收益率是社會(huì )從這一活動(dòng)中獲得的總凈收益（正的或負的）。它等于個(gè)人收益率加上這一活動(dòng)使社會(huì )其他個(gè)人的凈收益�！� 效益體現了社會(huì )活動(dòng)實(shí)現的利益和耗費之比。對個(gè)人利益的追求是推動(dòng)社會(huì )進(jìn)步的主要動(dòng)力之一。正是這種對效益的強烈追求和對效益追求的充分尊重與保護才促進(jìn)了社會(huì )的進(jìn)步和經(jīng)濟的發(fā)展。古典經(jīng)濟學(xué)家認為，自利行為具有合理性，這種合理性可以從兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)方面是因為自利行為可以服務(wù)于有用的目的，這是所謂的結果主義者的市場(chǎng)合理性；另一個(gè)方面認為個(gè)人有權利按照自我利益去行動(dòng)，這一推論是以權利觀(guān)念為基礎的。 諾思認為：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長(cháng)的關(guān)鍵因素；一個(gè)有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在�！� 商法只不過(guò)是將這種對效益的追求通過(guò)一定的法律規則的形式表現出來(lái)，將社會(huì )經(jīng)濟主體的行為限定在一定的制度范圍內。即“通過(guò)經(jīng)驗來(lái)發(fā)現并通過(guò)理性來(lái)發(fā)展調整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個(gè)利益方案以最大效果�！� 值得注意的是，商法不但以效益作為其最高價(jià)值目標，而且為了實(shí)現效益甚至在某種程度上會(huì )犧牲公平，典型的如有限責任制度。有限責任制度的出現主要是為了鼓勵社會(huì )財富的擁有者積極進(jìn)行投資行為，通過(guò)對這種個(gè)人逐利行為合法性的肯定和保護，以實(shí)現個(gè)人財富增加基礎上的社會(huì )財富的不斷增值。但這一制度卻以出資人的有限責任來(lái)對抗債權人的無(wú)限求償權，實(shí)際上是將出資人的部分生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險轉嫁給了債權人。
2.二者產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎不同。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎是商品經(jīng)濟，有商品經(jīng)濟就應當有法律，就應當有調整商品經(jīng)濟的基本法律-民法。商品經(jīng)濟必須有兩個(gè)存在條件：一是由于社會(huì )分工是每一個(gè)社會(huì )主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。二是由于財產(chǎn)分屬于不同的人所有，使每個(gè)人都能無(wú)償地占有他人的勞動(dòng)產(chǎn)品，而必須承認對方的財產(chǎn)所有權，并進(jìn)行等價(jià)勞動(dòng)相交換。與此適應，就產(chǎn)生了所有權制度和合同制度。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎則是市場(chǎng)經(jīng)濟。市場(chǎng)是商品交換的固定場(chǎng)所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實(shí)現商品價(jià)值的必要條件，也是市場(chǎng)經(jīng)濟的重要組成部分，是社會(huì )分工和商品交換的伴生結果。所謂市場(chǎng)經(jīng)濟就是以市場(chǎng)機制調節社會(huì )資源的配置和調節市場(chǎng)行為的一種經(jīng)濟運行方式或經(jīng)濟運行模式。商品經(jīng)濟和市場(chǎng)經(jīng)濟的主要區別在于：商品經(jīng)濟是與自然經(jīng)濟相對應的概念，指的是一種社會(huì )經(jīng)濟形態(tài)，強調的是社會(huì )產(chǎn)品的實(shí)現方式，即必須進(jìn)行等價(jià)勞動(dòng)相交換以實(shí)現各自的生存和發(fā)展需要。而市場(chǎng)經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟實(shí)現方式所對應的是非市場(chǎng)經(jīng)濟（主要是計劃經(jīng)濟、國家壟斷經(jīng)濟、獨裁經(jīng)濟等），主張市場(chǎng)是實(shí)現社會(huì )資源配置、滿(mǎn)足人們需要的手段和場(chǎng)所。市場(chǎng)包括人的要素、物的要素和行為要素幾個(gè)方面。其中人的要素即市場(chǎng)主體是純粹的經(jīng)濟人，物的要素是貨幣資本。貨幣資本不同于單純的貨幣，它具有強烈的逐利性趨向。市場(chǎng)經(jīng)濟的基本要求完全與商法的基本內容相吻合。因此可以籠統地說(shuō)，民法是商品經(jīng)濟的基本法，而商法則是市場(chǎng)經(jīng)濟的基本法。
3.適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性，可以適用于一切社會(huì )大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿(mǎn)足社會(huì )主體的最基本生存要求要求。而社會(huì )大眾的最基本要求就是生命、財產(chǎn)、個(gè)人尊嚴和公平對待，也就是說(shuō)只有滿(mǎn)足了社會(huì )主體的公平等要求之后社會(huì )才能夠和諧發(fā)展。
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