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過(guò)錯的構成
過(guò)錯是侵權行為法上的一個(gè)重要概念。過(guò)錯作為侵權行為法的歸責原則更是為人們所知。但現今在法學(xué)界對過(guò)錯的一些理論存在形形色色的認識�；谶^(guò)錯的重要性，以及學(xué)術(shù)的紛爭。我們小組對過(guò)錯的構成這一課題從以下幾方面論述。一、過(guò)錯本質(zhì)的界定
過(guò)錯自從在《阿奎利亞法》中正式奠定了其基礎地位后，雖然其發(fā)展經(jīng)歷了幾起幾落，但對過(guò)錯的存在人們一直堅持著(zhù)，這說(shuō)明了過(guò)錯的合理性。而一個(gè)理論建立的關(guān)鍵無(wú)疑首先是對其本質(zhì)，概念的界定。我們都知道對于過(guò)錯本質(zhì)的認識歷史上有主觀(guān)過(guò)錯和客觀(guān)過(guò)錯兩種理論。
主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)是產(chǎn)生在十九世紀建立在理性主義哲學(xué)基礎上的，它認為，過(guò)錯是指行為人具有的一種應受非難的心理狀態(tài)。過(guò)錯之所以應受非難，原因在于行為人意識到自己行為的后果。過(guò)錯的具體方式包括故意和過(guò)失。
客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)由來(lái)已久，在羅馬法時(shí)期就有“良家父”的標準。但其真正興起是在資本主義大工業(yè)不斷發(fā)展，危險活動(dòng)和事故不斷增長(cháng)的情況下�？陀^(guān)過(guò)錯說(shuō)是建立在實(shí)證主義和法社會(huì )學(xué)的哲學(xué)基礎上的。它認為：過(guò)錯并非在于行為人的主觀(guān)心理態(tài)度，而在于其行為應受非難性。行為人的行為若不符合某種行為標準即為過(guò)錯，所以“過(guò)錯是一個(gè)社會(huì )的概念”。
我國的學(xué)者在對這兩種理論進(jìn)行評價(jià)后，大多數都得出：過(guò)錯是一個(gè)主觀(guān)要素和客觀(guān)要素相結合的概念，它是指支配行為人從事法律和道德上應受非難的行為的故意和過(guò)失，換言之，是指行為通過(guò)違背法律和道德的行為表現出來(lái)的主觀(guān)狀態(tài)。我們由此可以看出，這種理論是將過(guò)錯的本質(zhì)和表現出來(lái)的行為混合在一起的“障眼法”理論。我們不可否認這種理論既有一定得理論性又有一定的實(shí)踐性，但它確實(shí)在很大程度上阻礙了大家對過(guò)錯本質(zhì)的認識。
我們經(jīng)過(guò)討論認為，之所以會(huì )出現以上幾種理論是因為學(xué)者們意或無(wú)意地混淆了手段與目的，服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系�；趯σ陨侠碚摰难芯�，我們最終得出：過(guò)錯是純主觀(guān)的東西，是指行為人的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)是專(zhuān)指行為人實(shí)施違法行為時(shí)的心理狀態(tài)，而不是指別的時(shí)候的心理狀態(tài)。
當然我們并不是憑空說(shuō)的，理由如下：
第一，從歷史發(fā)展的角度來(lái)看，過(guò)錯作為侵權行為法的一個(gè)基本規則原則為什么不前不后的出現在羅馬法時(shí)期呢？這是因為當時(shí)商品經(jīng)濟比較發(fā)達，政治比較民主，由此決定人的思想也比較先進(jìn)，他們認為自己是平等`自由的人，有責任也有能力對自己意識支配下的行為負責，也就是說(shuō)，過(guò)錯作為侵權法的一個(gè)歸責原則的一大原因是對人個(gè)性的高度肯定。
第二，從法律的到底是什么來(lái)看，我們不可否認侵權法跟刑法功能的一個(gè)很大不同是，侵權法重在補償，而刑法重在懲罰。但我們再仔細想想，難道侵權法的存在僅僅是為了事后讓受害人得到補償嗎？我國民法典單獨制定侵權行為一編只是為了在法院審理侵權案件時(shí)尋求依據嗎？如果這樣的話(huà)，就象王衛國教授所言“法律是無(wú)能的”。如王教授在《過(guò)錯責任原則：第三次勃興》一書(shū)中所言：法的對象是社會(huì )關(guān)系，而社會(huì )關(guān)系的形成`維系`變更和消滅又離不開(kāi)人的行為。因此，法律作為社會(huì )關(guān)系的調節器，也就意味著(zhù)它必須是人的行為的控制機制。但是，對法律控制機制來(lái)說(shuō)，人不是消極的`被動(dòng)的對象；人是有遺志的主體，法律的控制必須通過(guò)人的意志起作用。因此，對人來(lái)說(shuō)，法律不應當是他的外化的`異化的對立物，法律應當表達人的一般的理念和要求，法律的控制信息應當同人的價(jià)值情感`價(jià)值觀(guān)念發(fā)生某種內在感應，從而產(chǎn)生鼓勵性的`抑制性的或者其他性質(zhì)的心理效應，從而達到行為的有效控制�！�
第三，從實(shí)踐中看，雖然各國的判例大多都以“注意義務(wù)”的違反作為判斷過(guò)錯的標準，而不再強調行為人內心的意志。也就是說(shuō)，過(guò)錯往往被客觀(guān)化了。但我們認為這種客觀(guān)化是跟西方國家的重效率而忽視人的道德倫理相聯(lián)系的。而我們國家是一個(gè)自古就重視仁義`道德的民族。我們在重效率的同時(shí)，也應考慮到人的個(gè)性，重視實(shí)質(zhì)的公平正義。而且，法律簡(jiǎn)單的規定“注意義務(wù)”只能被動(dòng)的給人們強加一個(gè)限制范圍，而對人的主觀(guān)意志毫無(wú)益處。而且，這樣的話(huà)雖然可以使受害人得到相當的賠償，但對加害人呢，難道我們就置之不理嗎？因為加害人是各色各樣的，有素質(zhì)高的，有素質(zhì)低的，如果一概不加考慮，那么如何使加害人服法呢？因為自身素質(zhì)低而去承擔責任，那么加害人又該去怨誰(shuí)？
第四，從市場(chǎng)經(jīng)濟的角度看，。我們知道侵權行為法主要調整的是個(gè)人的自由同他人的權利之間的關(guān)系也即平等的問(wèn)題。那么我們該將哪個(gè)置于首要考慮的對象呢？我國現在處于社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟時(shí)期，每個(gè)人都應當擁有足夠的自由去從事自己選擇的活動(dòng)，去創(chuàng )造最大的財富。亞當。斯密的《國富論》所貫穿的一個(gè)主題就是，一個(gè)國家最有效的增加財富的方法是規定一個(gè)法律結構，使個(gè)人能自由的在他們的經(jīng)濟活動(dòng)中追求其改善其經(jīng)濟條件的利益。這種私利推動(dòng)個(gè)人“傾向于互通有無(wú)，物物交換，互相交易”，從而引導他們在市場(chǎng)上通過(guò)在市場(chǎng)上通過(guò)自愿的協(xié)作以滿(mǎn)足他人的需要。每個(gè)人在他不違反正義的法律時(shí)，都應聽(tīng)任其完全自由，讓他采用自己的辦法，追求自己的利益，以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級相競爭。所以從我國現階段的實(shí)情，從經(jīng)濟分析的角度，我們應將人的個(gè)性放于一個(gè)優(yōu)先的位置。因此，我們在遇到侵權的情況下，首先應當考慮加害人有沒(méi)有主觀(guān)上的過(guò)錯，即使不是首先考慮，也應當在審理案件中注意到這個(gè)問(wèn)題。否則最終的審理結果很可能不能讓加害人心服口服，進(jìn)而不能起到教育和預防的作用。
二、過(guò)錯的層次及其對應的功能
為什么針對過(guò)錯有主觀(guān)客觀(guān)的爭論？我們在研習了刑法中的罪過(guò)后，發(fā)現過(guò)錯應有不同的層次。主要包括：構成要件的過(guò)錯`違法的過(guò)錯`本質(zhì)的過(guò)錯。我們認為侵權行為法上的過(guò)錯也應區分為不同層次上的過(guò)錯。比如我們可以把它分為：構成要件上的過(guò)錯，違法性的過(guò)錯，本質(zhì)的過(guò)錯。構成要件上的過(guò)錯也可以稱(chēng)為事實(shí)性的過(guò)錯，即客觀(guān)注意義務(wù)的違反。違法性的過(guò)錯同構成要件上的過(guò)錯大體相同，只是違法性的過(guò)錯除了研究是否存在相當于其要件的事態(tài)外，還需在存在構成要件過(guò)錯時(shí)進(jìn)一步研究其實(shí)質(zhì)意義，還需考慮其違法的程度問(wèn)題。而本質(zhì)的過(guò)錯是最高層次上的過(guò)錯，是指主觀(guān)注意義務(wù)的違反，即行為人自身在實(shí)施具體行為時(shí)有足夠的能力遵守注意義務(wù)卻沒(méi)有遵守的情況。
不同層次的過(guò)錯有不同的功能，構成要件上的過(guò)錯和違法性過(guò)錯主要作用在于賠償和規范行為標準、協(xié)調利益沖突。正是由于這種層面上過(guò)錯的實(shí)用性，于是有人便提出，干脆一不當行為的概念來(lái)取代違法性，最傳統意義上所理解的過(guò)錯成為了特殊情況下才考慮的概念，或者更可以說(shuō)此時(shí)傳統意義所理解的過(guò)錯成為了不當行為中的一個(gè)要件。但我們知道本質(zhì)的過(guò)錯的功能在于預防損害的發(fā)生和醇化道德風(fēng)尚，而法律的預防作用是強大的和不可忽視的，否則法律可是說(shuō)是無(wú)能的，更進(jìn)一步說(shuō)，通過(guò)預防作用的發(fā)生，法律還以起到升華人們的道德觀(guān)的作用。所以，我們要說(shuō)過(guò)錯的各個(gè)層面皆有其功效，我們一個(gè)都不能少，。下面我就各個(gè)層面上的過(guò)錯做一詳述。
三、各個(gè)層次上過(guò)錯的具體和規范
各個(gè)層次上的過(guò)錯不是雜亂無(wú)章的，而是一
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