“現實(shí)”至“理想”的回歸— 對我國訴訟調解制度的理性思考

對于一個(gè)正向法治目標邁進(jìn)的國度來(lái)說(shuō),是司法機構和法官必須考慮的首要因素,但法律以外的因素如道德、情理也是司法過(guò)程中所不可忽略的。司法機構提出了“審判的法律效果與效果的有機統一”。對正義執著(zhù)追求的“理想主義”可能在一定程度上讓位于解決糾紛的“現實(shí)主義”。 肖揚院長(cháng)在耶魯大學(xué)的這一演講，充分的說(shuō)明了在轉型期的中國，法官在司法活動(dòng)中必須統籌考慮,權衡利弊得失,在原則性與靈活性之間尋求有機平衡。社會(huì )效果與法律效果的有機統一，已成為衡量司法公正的一個(gè)準則。調解是被各國所普遍采用的一項制度，無(wú)論是英美法系還是大陸法系，調解都是解決民事糾紛的一種重要方式�！罢{解是中國司法的傳統，已有數千多的，一直是解決民間糾紛的主要渠道，基層司法的調解率多在百分之八十以上�！� 正是在這種現實(shí)的條件下,我國民事訴訟活動(dòng)要求著(zhù)重調解，從“熱”到“冷”再到“熱”，強調的是調解的結果，而非過(guò)程，只要訴訟當事人能夠接受，就達到了調解的目的。調解協(xié)議一經(jīng)合意對訴訟當事人就產(chǎn)生拘束力，對調解不服，當事人不能通過(guò)上訴途徑救濟。然而對現行訴訟調解制度的價(jià)值利益、價(jià)值取向很多人提出了質(zhì)疑，本文擬就訴訟活動(dòng)著(zhù)重調解的現實(shí)條件、產(chǎn)生的問(wèn)題和的方向做一個(gè)淺顯的探討。
一、 訴訟活動(dòng)著(zhù)重調解的現實(shí)條件
（一） 司法為民理念對民事審判實(shí)踐的基本要求
“司法為民”的主張，要求司法機構切實(shí)維護公眾的合法權益，做到優(yōu)化訴訟環(huán)境，減輕訴訟負擔，方便群眾訴訟，增強司法的“親和力”，樹(shù)立中國司法的民主形象。 司法為民不僅是我國現代民事審判權構筑的基本指導思想與最高理念，同時(shí)也是作為我國現代民事審判權實(shí)踐的人民司法工作的基本指導思想與最高理念。司法為民在民事審判領(lǐng)域的體現與具體化就是對“兩便原則”的遵循和運用。 而訴訟調解制度則是便于群眾進(jìn)行訴訟，便于人民法院辦案這“兩便原則”的重要體現。我國大部分的案件是由基層人民法院審理,而基層法院面對的是廣大的,訴訟主體法律意識淡薄,且居住比較分散,如何維護他們的合法權益,方便訴訟,增強“親和力”，就要求法官走出去，深入到最基層。此外，中國傳統儒家思想“和為貴”心理也是調解制度的深厚土壤。于是訴訟調解的功能便充分發(fā)揮作用，特別是西部一些人跡罕至的地方更是如此。如四川省阿壩州牧區流動(dòng)法庭的一組數據很能說(shuō)明問(wèn)題，“紅原縣法院從1978年4月組織了‘馬背法庭’，十多年來(lái)，巡回辦案170余次、3000多天，就地審結各類(lèi)民事案件480余次，調解簡(jiǎn)易糾紛850余起。對所受理的案件，主要適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理，且90%以上的案件以調解方式結案�！�
（二）訴訟調解制度的程序價(jià)值利益
訴訟調解制度的程序價(jià)值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡(jiǎn)化流轉環(huán)節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點(diǎn)，能夠相對低廉和簡(jiǎn)便地解決糾紛，當事人能以較低的代價(jià)獲得較大的利益。它適合于特定社會(huì )關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來(lái)的理解困難;以通情達理的對話(huà)和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著(zhù)眼于解決當事人之間的現實(shí)糾紛，又放眼其未來(lái)的合作和和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的進(jìn)行調解，當事人能達成一個(gè)比訴訟請求更為廣泛的調解協(xié)議，尤其是在處理農村各類(lèi)糾紛時(shí)更是如此，這是判決所無(wú)法比擬的。
訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協(xié)議達成的過(guò)程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用不能的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業(yè)習慣等解決糾紛，在“法律的陰影下”協(xié)商和妥協(xié)，并可能實(shí)現雙贏(yíng)的結果,體現了自認的效益最大化和自治的價(jià)值取向。
（三）利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力
2004年全國法院共計受理各類(lèi)案件7886761件,結案7873745件,其中民事案件4756563件,結案4725007件，地方各級人民法院審結各類(lèi)民事一審案件4303744件。 而全國各級人民法院法官為21萬(wàn)，人均受案37.56件，但案件數主要集中在基層人民法院，特別是東部沿海發(fā)達地區和中部地區，那里的法官承擔了巨大的審判壓力，且案件呈日益增長(cháng)的態(tài)勢。較之以2003年，2004年刑事案件增長(cháng)率為1.5%，民事案件中合同糾紛增長(cháng)率為32%，權屬侵權和婚姻家庭類(lèi)案件增長(cháng)率分別為13%和15%。 “世界輿論認為，我國將成為一個(gè)經(jīng)濟大國，但他們忽視了另外一個(gè)問(wèn)題，即我國將成為一個(gè)訴訟大國。積案過(guò)多、壓力過(guò)大已成為全國經(jīng)濟審判工作的一大難題�！� 這是法院面臨的審判現狀，“但是，在這種情況下僅靠增加人員數量是不現實(shí)的。最有效的辦法就是提高人員素質(zhì)和辦案效率，而這都離不開(kāi)審判方式的改革�！�
為化解這種壓力和提高辦案效率，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調解工作若干問(wèn)題的規定》，指導各級人民法院按照“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類(lèi)民事案件中，訴訟調解結案1334792件，調解結案率31%，許多基層法院調解結案率達到70%以上。 訴訟調解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補了判決所無(wú)法實(shí)現的功能優(yōu)勢，降低了訴訟成本，緩和了社會(huì )矛盾，很好的實(shí)現了人民法院辦案所體現的社會(huì )效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。
二、 現行訴訟調解制度的缺陷及與司法公正之沖突
（一）調解的強制性和功利主義色彩
“調解的魅力首先在于較少的強制性與較多的合意,它化解了法律的剛性,擴展了其張力,具有高度的靈活性和變化的余地�！� 但在法院的審判實(shí)踐中，正是基于調解這一高度的靈活性和變化余地，使得訴訟調解嬗變?yōu)閺娭菩院凸�利主義色彩。當然，強制性并不是說(shuō)調解制度本身帶有行政強制性，只是說(shuō)調解功能發(fā)生嬗變，成為一些法官追求辦案結果或效果的一種工具，主要有：
1、以“隱性強制”的做法促成案件結案。具體表現在“以勸壓調、以判壓調、以拖壓調、以誘壓調”等。法官的這種做法無(wú)非是利用法官和法律這一優(yōu)勢地位和當事人的信賴(lài)，迫使當事人接受法官的調解方案，從而達到調解結案。對法官而言，這種做法一是能減少工作量和化解風(fēng)險，消除上訴改判后的錯案責任追究。二是可以以當事人自愿為托詞，減少了來(lái)自人情或其他方面的社會(huì )壓力�！坝纱�，‘以勸壓調’、‘以判壓調’、‘以拖壓調’、‘以誘壓調’等等問(wèn)題均因此而生。在強制力的作用下，必然對自愿原則造成嚴重的破壞�！�
2、以調解結案率作為審判業(yè)績(jì)的功利主義。很多法院尤其是基層法院，對法官的調解結案率都有指標要求，必須達到一定程度的結案率才能說(shuō)明該法官的業(yè)務(wù)能力與業(yè)務(wù)水平，并將此作為年度考核的依據之一。這種做法明顯的帶有功利主義色彩，迫使法官采取種種方式壓制當事人的意愿，從而達到調解結果。
（二）訴訟調解的隨意性和無(wú)序性損害了效率與公平
調解的無(wú)序和隨意性，“不僅其本身具有反程序的外觀(guān)，實(shí)際上，亦把其他審判程序破壞干凈，從而使訴訟活動(dòng)處于實(shí)質(zhì)無(wú)程序的狀態(tài)下，導致了實(shí)體法與程序法的‘雙重軟化’，以至于‘把實(shí)質(zhì)的守法系于法官的職業(yè)道德，使程序的運作既不公平，亦不安定，也不經(jīng)濟，為法官的枉法裁判提供了可乘之機�！�” 調解協(xié)議應是當事人妥協(xié)讓步的結果，體現了當事人的意愿，是當事人處分民事權利的行為，但調解的無(wú)序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現在：
1、調解的濫用。民事訴訟法對調解的時(shí)限和次數沒(méi)有規定，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調解工作若干問(wèn)題的規定》規定：“可以在答辯期滿(mǎn)后裁判做出前進(jìn)行調解”，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個(gè)階段都對案件進(jìn)行調解，從而使調解處于隨意和濫用的境地。在壓制調解和久調解不結的情況下，使得調解的息訴、化解社會(huì )矛盾的功能發(fā)生變化，演變?yōu)榉ü偃我饫�用訴訟程序損害當事人權益的工具。
2、限制了當事人權利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎上達成的調解協(xié)議，只有犧牲一方當事人的合法權益為代價(jià)。法官通過(guò)種種方式促使當事人接受調解協(xié)議，即使當事人感到權益受到損害，但他無(wú)法通過(guò)上訴途徑得到救濟。當事人的實(shí)體權益在受到侵害的同時(shí)，訴訟權利也受到限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調解工作若干問(wèn)題的規定》規定：“調解時(shí)當事人各方應當同時(shí)在場(chǎng)，根據需要也可以對當事人分別作調解工作”，這樣一來(lái)，法官在調解工作中，不是采用面對面的方式進(jìn)行，而是通過(guò)代理人或法官親自出面“背對背”的方式，分別與當事人進(jìn)行調解，雙方當事人不見(jiàn)面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個(gè)人意思。這不僅違背了公開(kāi)原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，也使法官的尊嚴受到損害。上述規定第二條規定：“對于有可能通過(guò)調解解決的民事案件，人民法院應當調解�！边@說(shuō)明了在訴訟調解中，法官可依職權主動(dòng)介入，對可能調解的案件應當進(jìn)行調解。然而在實(shí)踐中沒(méi)有那個(gè)法官能把握每一個(gè)案件都有可能調解，要做到這一點(diǎn)只有對所有案件都主動(dòng)介入進(jìn)行調解，使法官處于一個(gè)積極、主動(dòng)的地位，對法官消極、中立、被動(dòng)的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權。以上都造成調解協(xié)議在實(shí)質(zhì)上的不公平，是一定程度上的歷史到退。
（三）弱化了程序規則的運用，淡化了裁判文書(shū)的宣教作用
“法官在對民商事案件進(jìn)行調解時(shí)，必須針對個(gè)案的特點(diǎn)和當事人的心理，耐心說(shuō)服當事人，細心關(guān)注矛盾的發(fā)展變化，隨時(shí)啟發(fā)當事人在訴訟的各個(gè)階段過(guò)成和解�！� 說(shuō)明調解可以在訴訟的各個(gè)階段進(jìn)行,并不要求當事人遵循程序規則，且“一方面儒文化的積淀作為調解的道德基礎，不斷的教化著(zhù)糾紛者，因此在雙方的合作態(tài)度中，真相的恢復顯得簡(jiǎn)單，而另一方面調解過(guò)程本身更多的依賴(lài)經(jīng)驗，憑借道德、良心，倚重感情、感化，往往通過(guò)在情理上取得共識的方式達成雙方利益上的妥協(xié)，因此真相的考察顯得并不那么重要，如有必要則不惜忽略甚至隱瞞真相�！� 調解對客觀(guān)真相的恢復并不顯得重要，強調的是結果，而非過(guò)程。對當事人來(lái)說(shuō)，事實(shí)真相，證明責任分配及證據規則的適用都無(wú)關(guān)緊要了。經(jīng)法官揉和后達成了調解協(xié)議，當事人經(jīng)歷了一場(chǎng)訴訟，事后對訴訟是怎么一回事，程序規則在法庭審理案件的作用依然模糊，對旁聽(tīng)群眾和社會(huì )公眾而言更是霧里看花。訴訟是通過(guò)過(guò)程和結果的公正性來(lái)說(shuō)服案件當事人和社會(huì )公眾，而結果的公正性通常是通過(guò)裁判文書(shū)的說(shuō)理性來(lái)實(shí)現，從而達到說(shuō)服教育的作用。這種未查明事實(shí)真相，只通過(guò)情理的溝通、壓制式的調解方式不能起到應有的宣傳和教育作用。

三、 “現實(shí)”至“理想”的回歸—訴訟調解制度的
訴訟調解制度不是所特有，但它在中國表現和運用的最有特色，訴訟調解制度還和人民調解制度一起構成了具有中國特色的調解體系，成為化解矛盾、維護社會(huì )安定的有力工具，體現了人民法院辦案追求社會(huì )效果與效果的有機統一的目標。對法院和法官來(lái)說(shuō)，法律是司法的唯一依據，法律效果是評判司法公正的唯一標準，為追求社會(huì )效果而采用各種方式促成的調解，破壞了法律的公平與正義的最高準則，有必要對訴訟調解制度進(jìn)行規范和改革，逐步從“現實(shí)”回歸至“理想”,以達到調解正當性的必然要求，主要從兩個(gè)方面體現：
（一）對訴訟調解制度重新衡量其利益價(jià)值，規范其運作程序
“利益衡量是一種法院判案的思考，這種思考方法和概念法學(xué)三段論式的傳統思考方法不同。它不是進(jìn)行簡(jiǎn)單的法條對照，而是對法條背后的利益進(jìn)行評估、衡量�！�—正如邊沁所說(shuō)，立法者的職責是在公共利益和私人利益之間造成調和�！� “利益衡量涉及到價(jià)值。價(jià)值問(wèn)題是一個(gè)困難的問(wèn)題。但它是法律所不能回避的。法官在相互沖突的利益之間，根據一定的價(jià)值標準進(jìn)行判斷取舍，取舍的一般原則是‘兩害相權取其輕，兩利相較擇其重’�！� 利益衡量是司法和法官對案件互相沖突的利益之間的一種取舍，體現一種價(jià)值觀(guān)念的取向，它不僅是對案件實(shí)體處理的利益衡量，也是對案件適應程序的一種利益衡量�！岸�民事訴訟制度的一切功能都只有在程序的運行中才能得以發(fā)揮，其一切價(jià)值追求也只有在程序的不斷完善中才能得以實(shí)現，因此只有‘程序保障’才能作為民事訴訟制度設計的核心理念�！�
為了實(shí)現調解，各地法院在審判實(shí)踐中已將訴訟程序拋棄，在送達、庭前、庭中、庭后都實(shí)行調解，這種為追求訴訟成本低、訴訟效率高，追求結果而不是過(guò)程忽視整體程序價(jià)值利益的價(jià)值取向具有一定危險性。它將法官的消極、被動(dòng)、中立的地位轉變?yōu)榉e極、主動(dòng)的地位，導致法官自由裁量權的空前膨脹，為法官濫用調解、枉法裁判提供了便利，創(chuàng )造了條件，損害了法律的公平與正義，破壞了訴訟調解制度本身的合理性。通過(guò)“兩害相權取其輕，兩利相較擇其重”的利益衡量對比，筆者認為，應將訴訟調解制度回歸置于“程序保障”之下，對現行的訴訟調解制度加以改革，一是將法官的調解行為限定在事實(shí)查清后庭審結束前這段時(shí)間內。法官只有在“事實(shí)清楚，分清是非”的情況下才能進(jìn)行調解，確保調解的自愿和合法。不論法官還是當事人，在這個(gè)階段對案件的事實(shí)已有認識，其利益的取舍也考慮成熟，在訴訟的其它階段法官不主持調解，但當事人自愿達成的調解協(xié)議可交法官審查與確認。二是法官不依職權主動(dòng)調解，調解應由當事人提出申請。因為調解行為是當事人的行為，而不是法官的行為，是否調解是當事人意愿的表現，屬于當事人自己對民事權利的一種處分行為，法官不應以職權介入，充分尊重當事人的程序選擇權。對當事人申請調解的，法官在征詢(xún)各方當事人意見(jiàn)后主持進(jìn)行調解。三是調解公開(kāi)、當事人平等參與。調解工作必須在各方當事人都在場(chǎng)的情況下進(jìn)行，并進(jìn)行公開(kāi)調解，充分保障當事人的知情權和平等參與權。
（二）法院審判活動(dòng)應以裁判為主，調解為輔
“正義觀(guān)念的核心是消除任意性，特別是消除任意權�！� 訴訟調解制度在法院的審判實(shí)踐中，任意性與無(wú)序性是法官長(cháng)期以來(lái)的一種做法，使訴訟無(wú)程序和規則而言�！胺ü賾�當對法律負責、對證據負責和對法律事實(shí)負責，但是，在理想與現實(shí)當中，法官更應當起一個(gè)協(xié)調的作用。在現實(shí)還不具備的理想條件的時(shí)候，法官應當在理想與現實(shí)當中求得平衡�！� 忠實(shí)于憲法和法律是法官的天職，法官判案的依據是法律和證據，法官審理案件的過(guò)程就是運用證據規則查明案件事實(shí)或合理的推斷出案件事實(shí)，理順?lè )�律關(guān)系，并就所適應的法律、責任的分配、權利的行使通過(guò)裁判文書(shū)向當事人闡述。但是在法律至上的“理想”難于實(shí)現的情況下，在理想與現實(shí)當中，法官應尋求一個(gè)平衡。在現實(shí)情況下，充分發(fā)揮訴訟調解的功能，化解社會(huì )矛盾，減少訴累與纏訴，尋求社會(huì )效果與法律效果的統一，也是法官天賦職責中的平衡點(diǎn)。但這并不代表司法的發(fā)展方向，恰恰相反，以調為主，著(zhù)重調解的觀(guān)念應當改變，轉變?yōu)樽尣门行袨樵诎讣�審理當中居以主要地位。從現代各國民事審判模式的創(chuàng )設來(lái)看，無(wú)不以“判決型”審判模式作為民事審判的主導模式。
在“調解型”的審判模式中，“當事人以及社會(huì )上的一般人總可能懷疑糾紛的處理因審判人員的能力、素質(zhì)或人格方面的問(wèn)題而遭到扭曲，并因此感到不安，而這種懷疑和不安很難得到證實(shí)，也很難消除”。 而裁判行為則不同，裁判文書(shū)是一個(gè)法官法律專(zhuān)業(yè)知識水平、認識能力、邏輯思維能力、良知、審判經(jīng)驗和價(jià)值觀(guān)念及價(jià)值取向的綜合體現，而經(jīng)最高人民法院公布的優(yōu)秀裁判文書(shū)則反映了最高人民法院甚至是最高立法機構對該事物或現象法律適應的態(tài)度，反映了一定的價(jià)值觀(guān)念和價(jià)值取向，代表法治的一種發(fā)展方向。我國是成文法國家，判例不具有先例的約束力，但不管承認與否，經(jīng)最高人民法院公布的判例對下級法院類(lèi)似案件的處理已經(jīng)形成一定的約束力，其作用不亞于司法解釋�！胺�律一旦制定就要保持其相對的穩定性,但是在千變萬(wàn)化的社會(huì )中,法律時(shí)常感到捉襟見(jiàn)肘,成文法的抽象性規則往往會(huì )顯得蒼白無(wú)力,這是根源于‘成文法的局限性，具體表現為不合目的性，不周延性，模糊性，滯后性’”。 裁判行為能將法律的抽象性在個(gè)案的處理中具體化、明確化，通過(guò)個(gè)案的力來(lái)引導社會(huì )行為的方向，而這是訴訟調解所無(wú)法達到的效果。訴訟調解制度應充分尊重法治發(fā)展的客觀(guān)，體現法律的公平與正義，一是逐步的過(guò)渡到以裁判為主，調解為輔。法院不能為了體現工作業(yè)績(jì)，制定調解率，強行要求法官對案件進(jìn)行調解，更不能違反自愿、合法的原則違法調解。二是改革調解書(shū)的制作。將案件的事實(shí)和法律關(guān)系、審理及調解經(jīng)過(guò)、相關(guān)的法律依據、法律責任的分配和權利的行使予以闡述和說(shuō)明。這與裁判文書(shū)“繁簡(jiǎn)分流”并不相悖，事實(shí)清楚的案件在調解書(shū)中的表述跟簡(jiǎn)單的判決書(shū)一樣明確、清楚，這為調解程序是否自愿、合法提供了有效的監督途徑。
在一個(gè)法治社會(huì )中，司法權威（Judicial Authoyity）是司法公正的前提，沒(méi)有權威的公正是短暫的，甚至是無(wú)法實(shí)現的。 而司法權威的樹(shù)立在于法律被信仰，法律要被信仰需要法律的客觀(guān)性和穩定性，保證社會(huì )秩序的良好運轉，“法律運作的可靠性及可預測性，可以為社會(huì )主體提供相對而言最大的自由空間，提高社會(huì )主體預測行為為法律后果和機會(huì )的可能性，促進(jìn)整個(gè)社會(huì )的高效率運行；法律的權威性和普遍適應性，為所有社會(huì )主體提供一個(gè)‘人人平等’的游戲規則，在最大的程度上實(shí)現整個(gè)社會(huì )的公正與公平�！� 在中國的法治化建設過(guò)程中，正經(jīng)歷著(zhù)一個(gè)從無(wú)到有，逐步完善和健全的過(guò)程，做到有法可依、有法必依是必然的發(fā)展趨勢，而這一切需要司法的公正與權威。司法權威的樹(shù)立，需要法院通過(guò)對個(gè)案審理的裁判行為使法律的客觀(guān)性和穩定性得到體現和確認。司法活動(dòng)的公正，會(huì )讓社會(huì )公眾對法律產(chǎn)生信仰，使之成為人們頭頂“燦爛的星空”。

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