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試論檢察機關(guān)的量刑建議權
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�。锪啃探ㄗh作為公訴制度的組成部分，是兩大法系國家檢察官普遍享有的權利
�。镄淌鹿V實(shí)行量刑建議，是強化刑事公訴法律監督屬性的要求
�。锿菩辛啃探ㄗh，也是強化審判監督之必然
所謂量刑建議權，也稱(chēng)為檢察機關(guān)的求刑權。就是檢察機關(guān)不僅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法應對被告人適用何種確定的刑種和相對確定的法定刑幅度的建議。在英美法系中，由于存在著(zhù)辯訴交易制度，因此，檢察機關(guān)有求刑權。我國由于沒(méi)有建立辯訴交易制度，所以，也沒(méi)有賦予檢察機關(guān)求刑權。這一問(wèn)題在理論界也存在爭議：有人認為該制度符合我國司法改革方向的；有人認為此項制度的實(shí)驗缺乏法律依據，侵犯了法官自由裁量權。量刑建議權是指檢察機關(guān)對提起公訴的刑事案件，按照被告人實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)和危害程度，依據刑法規定的刑罰幅度，對其應當受到的刑事處罰向法院提出具體的量刑意見(jiàn)。筆者認為，在刑事檢察工作中，有必要全面推行量刑建議。
一、國外相關(guān)問(wèn)題的司法實(shí)踐
黨的十六報告關(guān)于建設和體制改革一章中指出："要堅持從我國國情出發(fā)，總結自己實(shí)踐經(jīng)驗，同時(shí)借鑒人類(lèi)文明的有益成果，絕不照搬西方制度的模式".司法改革是文明建設的組成部分，司法改革中訴訟程序的完善同樣可借鑒人類(lèi)訴訟程序發(fā)展中的有益成果。同時(shí)，有比較才有鑒別。在探討我國檢察機關(guān)量刑建議權時(shí)，有必要了解國外的相關(guān)司法實(shí)踐。
在英美法系，總的看來(lái)，量刑是法官專(zhuān)有的權力。但在美國有些例外，即美國檢察官有判刑建議權，基于辯訴交易的需要，檢察官可以在審判中建議作從輕量刑以換取被告人作有罪答辯。所謂辯訴交易是指檢察官與辯護律師在對抗式審判開(kāi)始前，對被告人的定罪和量刑所進(jìn)行的協(xié)商和交易。辯訴有兩種方式，一是控罪交易，一種是判刑交易。其中判刑交易是指檢察官可以向法官提出有關(guān)對答辯有罪的被告人適用較低幅度刑罰的具體建議。檢察官盡管沒(méi)有量刑權，但法官對他的量刑建議一般都會(huì )接受的。
在大陸法系，檢察官提出量刑建議較為普通。
如德國，處罰令程序這一簡(jiǎn)易審判程序中檢察機關(guān)有量刑建議權�！兜聡淌略V訟法》第407條規定了處罰令程序，"在系屬刑事法官、陪審法庭審理的程序中，對于輕罪，依檢察院書(shū)面申請，法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書(shū)面處罰令確定對行為的法律處分。申請應當寫(xiě)明要求判處的法律處分。在處罰令程序中，檢察院提出書(shū)面申請，就是提起了公訴。
如日本，檢察官出庭公訴中有論告和求刑。論告，是指法庭證據調查終結后，檢察官必須就本案事實(shí)及適用法律問(wèn)題，總結性地陳述控方的意見(jiàn)。論告分事實(shí)論告和法律論告兩類(lèi)，前者就犯罪與否的事實(shí)，依照已取得并質(zhì)證的證據，闡明公訴人的立場(chǎng)與意見(jiàn)；后者則是公訴人在闡明事實(shí)意見(jiàn)的基礎上，依據刑事法律的具體規定，提出公訴機關(guān)關(guān)于如何適用法律制裁或處理被告人的看法或觀(guān)點(diǎn)。求刑，指建議量刑，是論告的結論。檢察官求刑的范圍，不僅包括主刑，同時(shí)也包括附加刑。
如俄羅斯，刑訴法典第284條也規定："檢察長(cháng)在法庭上支持國家公訴——應對被告人適用刑法和刑罰措施向法庭提出意見(jiàn)。"
以上，我們不難看出，世界上大多數國家賦予檢察機關(guān)量刑建議權，特別是在簡(jiǎn)易審判程序中。
二、量刑建議權的理論基礎
�。ㄒ唬┖蠎椥耘c合法性理論
關(guān)于我國的檢察機關(guān)在公訴案件中行使量刑建議權的法律依據問(wèn)題，有人認為法律對此是沒(méi)有授權的，原因是刑事訴訟法沒(méi)有明文規定檢察機關(guān)可以在法庭審判中行使量刑建議權。筆者認為，對此應當從合憲性和合法性?xún)蓚�(gè)方面來(lái)考察。首先，檢察機關(guān)作為公訴人行使量刑建議權是符合憲法精神的。我國憲法第一百三十一條規定：人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關(guān)、社會(huì )團體和個(gè)人的干涉。公訴權是檢察權最為重要的內容之一，而量刑建議權與定罪請求權又是公訴權的重要組成部分，因此檢察機關(guān)行使量刑建議權是行使檢察權的應有部分。其次，檢察機關(guān)在法庭審判中行使量刑建議權與刑事訴訟法的規定并不沖突。修改后的刑事訴訟法第一百六十條規定：經(jīng)審判長(cháng)許可，公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以互相辯論。定罪是量刑的基礎，量刑是定罪的結果。在法庭審判中，公訴人的任務(wù)就是要向法庭證明被告人犯罪行為的存在，并以此為基礎要求法庭對被告人判處相應的刑罰。那么在庭審中，公訴人對案件情況發(fā)表意見(jiàn)，當然應當對于定罪和量刑兩個(gè)問(wèn)題講明自己的看法。所以，筆者認為，我國的公訴人行使量刑建議權符合憲法和刑事訴訟法的精神，具有合憲性與合法性基礎。
�。ǘ┓ǖ陌l(fā)展理論
法的發(fā)展理論是建立和完善我國檢察官量刑建議制度的法理學(xué)基礎。在對域外大陸法系以及英美法系量刑建議制度的考察中，我們發(fā)現，作為一項具有獨立價(jià)值的法律制度，其在中國的移植與本土化無(wú)疑具有現實(shí)的意義與緊迫性。我國現行刑事訴訟司法實(shí)務(wù)中，公訴人在法庭上發(fā)表量刑意見(jiàn)、提出量刑建議，只是根據被告人的行為所具有的從重、從輕、減輕或免除處罰的情節提出一個(gè)籠統的建議或者根本不提。這遠非法治意義上的量刑建議。中國檢察官的量刑建議之所以沒(méi)有形成一個(gè)獨立而完整的法律制度，是由于我國的法律傳統和現有的法律制度中缺乏相同或類(lèi)似的法律規范，這就會(huì )遇到法的移植問(wèn)題，這也是法的發(fā)展過(guò)程中所必然會(huì )面臨的問(wèn)題。
�。ㄈ┤藱啾Ｕ系膽椪碚�
憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態(tài)或政治過(guò)程。保障人權是憲政的最終歸宿。憲政是發(fā)展人權的手段，沒(méi)有憲政實(shí)踐，人權的保障就只能停留在憲法條文的靜態(tài)之中，而不可能表現在公民的實(shí)際享有之中。量刑建議權是公訴權的一部分，為刑事訴訟中代表國家進(jìn)行控訴的檢察機關(guān)所享有。這項權利的行使具有保障公民的基本權利的終極意義。首先，量刑建議權的行使在客觀(guān)上是對法院裁決的監督。法院裁決是解決社會(huì )紛爭的最后救濟手段，因此法官的裁判權就成為國家最具權威的權力。"一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗。"法官的權力如果被濫用，對社會(huì )秩序、對公民基本權利的傷害是難以彌補的。任何一種訴訟，不公正的裁判至少要損害糾紛一方甚至雙方的正當利益，特別是刑事訴訟的最終結論，因為直接導致當事人財產(chǎn)、自由乃至生命這些基本人權的損失，其不公正對公民的損害往往是不可逆的。量刑建議權本身所體現的檢察機關(guān)對法院裁判權的監督以及其所引起的更為清晰的公眾監督，是對與刑事訴訟結論有利害關(guān)系的公民的基本權利的保障手段之一。其次，量刑建議權作為公訴權的組成部分，是國家對于犯罪行為的追訴權，也是對被犯罪行為所侵害的被害人及其所賴(lài)以生存的正常的社會(huì )秩序的保護。量刑建議權作為對犯罪人進(jìn)行懲罰的一項司法請求權，正是國家對公民享有基本權利的生存環(huán)境和基本權利本身的保護。再次，量刑建議權所具有的實(shí)體公正和程序公正的獨立價(jià)值是對被追訴人獲得公正審判和判決的保障。
三、量刑建議的訴訟價(jià)值
�。ㄒ唬┯欣趶娀瘜徟泄_(kāi)，符合中立原則
在現代程序正義理論的發(fā)展中，一些學(xué)者提出了"最低限度程序公正標準"的概念。陳瑞華博士認為刑事審判程序的最低限度公正標準之一是中立原則，即裁判者應在控辯雙方之間保持中立。而檢察機關(guān)若在訴訟過(guò)程中提出量刑建議，這樣可以較好地保持法官的中立、客觀(guān)的立場(chǎng)，防止法官在庭審中過(guò)分地積極主動(dòng)，有失公正。
同時(shí)，檢察機關(guān)的量刑建議權有利于強化審判公正。雖然，對犯罪人的量刑權只能由人民法院行使，但現代司法理念要求訴訟過(guò)程公開(kāi)公正。因此，在刑事審判過(guò)程中不僅對被告人的定罪要公開(kāi)，而且對被告人的量刑也應公開(kāi)。在目前的司法實(shí)踐中，卻僅強調了定罪方面的公開(kāi)，而忽略了量刑的公開(kāi)。這一點(diǎn)，在法院的判決書(shū)中就體現得很明顯。隨著(zhù)司法改革的深入，我國法院判決書(shū)的說(shuō)理性有很大的加強，特別是在被告人的定罪上，但在量刑方面，判決書(shū)仍缺乏說(shuō)理。究其原因，除了一些法官認為量刑屬于法官自由裁量權的范圍，量刑無(wú)需說(shuō)理或不易說(shuō)理外，更主要的原因是缺乏說(shuō)理的外部動(dòng)力。而若檢察機關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中提出量刑建議及理由，那么，就可以促使法院判決在量刑方面加強分析論證，防止暗箱操作，增強判決的透明度。
�。ǘ┯欣跍p少訴訟糾紛，實(shí)現效率目標
在目前的司法實(shí)踐中，被告人在一審判決后不上訴的僅占少部分，究其原因，除了法律規定了上訴不加刑原則外，另一個(gè)重要原因是被告人對量刑的一知半解，一方面是庭審中未對量刑展開(kāi)辯論，另一方面是判決書(shū)在量刑方面缺乏分析論證，以致被告人對量刑缺乏正確的認識。一些量刑適中甚至偏輕的案件，也提出了上訴。實(shí)際上，如果在庭審中對量刑展開(kāi)辯論，再在判決書(shū)中對量刑進(jìn)行論證分析，使被告人對量刑不僅知其然，而且知其所以然。這樣就可以有效地減少被告人上訴的情況，從而提高訴訟的效率。
�。ㄈ┩七M(jìn)刑事訴訟改革
目前，刑事訴訟改革正在推行刑事普通程序簡(jiǎn)化審，而普通程序簡(jiǎn)化審的實(shí)質(zhì)是普通程序的簡(jiǎn)化，因此，相對普通程序而言，適用簡(jiǎn)化審的被告人的訴訟權利是受到一定程序的限制，被告人的部分訴訟權利成為追求效率而付出的代價(jià)。從公平原則出發(fā)，付出一定的代價(jià)的被告人理應得到一定的補償或報酬。而在刑事訴訟中的被告人要得到的最好的補償或報酬莫過(guò)于從輕處理。在世界上，認罪也是許多國家減輕刑罰的主要根據。但在我國，除了有"坦白從寬，抗拒從嚴"的政策，對被告人作出認罪后的刑罰適用情況并無(wú)具體的規定，特別是適用普通程序簡(jiǎn)化審庭審方式的被告人，不僅作有罪供述，而且其訴訟權利是受到一定程度限制的情況下，法律仍沒(méi)有規定可以減輕處罰，使被告人及其辯護人對簡(jiǎn)化審庭審方式產(chǎn)生對抗情緒。因此，有人提出對策之一是建議法律賦予公訴機關(guān)求刑權，若被告人一方完全認同指控事實(shí)、罪名和求刑意見(jiàn)，則法庭在原則上支持公訴機關(guān)表明的求刑意見(jiàn)。當然最終決定權必須在法庭。實(shí)際上"兩高"、司法部制定的《關(guān)于適用普通程序審理"被告人認罪案件"的若干意見(jiàn)（試行）》（以下稱(chēng)《意見(jiàn)》已采納此意見(jiàn)，規定量刑是辯論的重點(diǎn)之一，并規定對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。但從輕的幅度沒(méi)有具體的規定，使被告人作出程序選擇的實(shí)體法利益過(guò)于模糊，而檢察機關(guān)的量刑建議則可以彌補這一點(diǎn)。
�。ㄋ模┦菣z察機關(guān)行使訴訟監督權有效舉措，有利于合理控制法官的自由裁量權，實(shí)現公正目標
量刑是刑事裁判的最終結果，量刑公正是刑事程序的價(jià)值之一。而目前在司法實(shí)踐中，裁判不公主要的不是表現在有罪判無(wú)罪或無(wú)罪判有罪，也不是表現在量刑偏離法定刑的范圍，更多的是表現為量刑的偏輕偏重。即雖在法定刑范圍內量刑，但所判處刑罰與被告人所實(shí)施的犯罪行為的社會(huì )危害性相比，明顯偏輕或偏重。造成這種現象的原因：一是法官的自由裁量權過(guò)大。如故意殺人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是無(wú)期徒刑或10年以上有期徒刑。情節較輕的，還可以是3年以上10以下有期徒刑。而對于哪種情況下是死刑，哪種情況下是無(wú)期徒刑，哪種情況下是10年以上有期徒刑，沒(méi)有具體規定，法官可以自由裁量。即使是情節較輕的，也可以在3年以上10以下有期徒刑自由裁量。二是量刑規則建設滯后。量刑規則指專(zhuān)門(mén)規范法官量刑行為的程序性和實(shí)體性的刑事法律制度以及司法解釋。量刑規則建設能夠有效地規范和保證法官正確行使自由裁量權，防止偏離正常的量刑軌道，確保量刑公正。如美國1987年頒布了《量刑指南》，規定了每一種犯罪的基本等級以及刑罰的刑量表和罰金刑量表，表中每一等級的幅度，其最高法定刑與最低法定刑不能超過(guò)25%或者6個(gè)月，并規定法官量刑時(shí)必須在規定的等級和幅度之內判處刑罰，如果有偏離，必須說(shuō)明理由。而我國，量刑的實(shí)體性方面，79年刑法修訂時(shí)規定得比較籠統、原則，之后最高人民法院也對盜竊、詐騙等犯罪的量刑情節作出了具體規定，但仍規定得比較寬范，而且作出規定的罪名占刑法中罪名的比率較小。三是缺乏有效的監督。一方面是內部難以監督。從形式上看，法定刑幅度內的輕重似乎是一個(gè)"仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智"的問(wèn)題，法院內部監督，包括二審法院也不好處理。二是作為法律監督機關(guān)的檢察機關(guān)難以監督。從目前的訴訟程序看，對于"判決、裁定確有錯誤的"人民檢察院可以提出抗訴，但量刑偏輕偏重，即使是畸輕畸重仍是在法定刑幅度內量刑，錯誤不明顯。檢察機關(guān)即使提出抗訴，二審法院也通常予以駁回。
而檢察機關(guān)的量刑建議則可起到對法官量刑自由裁量權的事前監督和預防作用，從而促進(jìn)量刑公正。
�。ㄎ澹┯欣谔岣吖V人的素質(zhì)
明確公訴人提出量刑建議，這將對公訴人的案情分析能力、證據判斷能力和準確理解法律條文規定的水平提出了更高要求。這一點(diǎn)在我院實(shí)行庭前預判制中已有體會(huì )。公訴人在審查起訴時(shí)，既要審查被告人是否構成犯罪，構成什么罪，此罪還是彼罪，又要考慮被告人的罪重罪輕的問(wèn)題，
斟酌影響被告人量刑的各種法定情節和酌定情節，研究刑法條文及司法解釋、決定乃至參考先前的判例，這樣可以促進(jìn)公訴人加強法律知識的學(xué)習，提高業(yè)務(wù)水平。
同時(shí)也更體現檢察機關(guān)價(jià)值取向的客觀(guān)公正性。公訴人為了提出正確的量刑建議，在辦案過(guò)程中必須全面收集證據，既收集不利于被告人的有罪證據，也收集有利于被告人的罪輕證據。
四、量刑建議權的法理依據及缺陷
目前，檢察機關(guān)在刑事案件公訴過(guò)程上，普通程序在法庭調查結束階段、簡(jiǎn)易程序在起訴意見(jiàn)書(shū)中提出對被告人的量刑建議，而法院的刑事裁判文書(shū)中對此建議是否被采納及理由進(jìn)行表述。有的認為這是不妥的，概括有以下方面：
1、檢察機關(guān)對被告人的量刑建議，突破了公、檢、法三機關(guān)“分工負責”的原則。我國憲法明確規定審判量刑權屬法院專(zhuān)屬權力，任何機關(guān)未經(jīng)法定程序不能干預。
2、檢察機關(guān)量刑建議實(shí)際上是對未經(jīng)法院審判定罪的人進(jìn)行了量刑，突破了刑法規定“任何人未經(jīng)法院審判，不能定罪”的原則。
3、我國現行司法文書(shū)格式中，沒(méi)有對檢察機關(guān)量刑建議表述的內容。
4、我國刑法規定了量刑的自由裁量權，法官可根據情節酌情量刑，而檢察機關(guān)量刑建議有可能左右法官自由裁量權的行使，同時(shí)容易導致開(kāi)庭前檢察官與法官達成訴判交易，甚至私下“通氣”或“勾兌”現象。
5、不便于監督權的行使，如果檢察機關(guān)量刑建議被采納，判決的結果是量刑畸重畸輕，那么檢察機關(guān)又怎么去抗訴監督？
6、如果檢察機關(guān)量刑建議不被采納，被告人及當事人對此更不理解，容易造成百姓對法律統一權威的質(zhì)疑。
根據我國刑事訴訟法的規定，提起公訴由人民檢察院負責。而公訴權在本質(zhì)上是一種求刑權，即通過(guò)訴請人民法院運用審判權對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑事處罰。同時(shí)，我國刑事訴訴訟法第一百六十條規定：經(jīng)審判長(cháng)許可，公訴人、當事人和辯護人可以對證據和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以互相辯論。根據該條的規定，公訴人在法庭審理中根據案情對被告人的具體量刑發(fā)表自己的意見(jiàn)是符合法律規定的。因為，根據案情對被告人的具體量刑發(fā)表自己的意見(jiàn)應該是"對案件情況發(fā)表意見(jiàn)"的應有之意，因此，量刑建議也應是公訴權的應有之意。實(shí)際上，這一點(diǎn)在有關(guān)司法解釋中也已明確，"兩高"、司法部制定的《意見(jiàn)》第七條第（四）項規定：控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問(wèn)題進(jìn)行辯論。根據該規定，量刑是辯論的重點(diǎn)，既然要開(kāi)展辯論，作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)，理應提出自己的量刑意見(jiàn)。
而司法實(shí)踐中，公訴機關(guān)對被告人的具體量刑一般不發(fā)表意見(jiàn)，究其原因：一是法律規定不明確，導致公訴機關(guān)運用沒(méi)有外部環(huán)境。司法實(shí)踐中，比較強調的是量刑權由法官行使，雖然從法律及有關(guān)司法解釋看公訴人庭審可以對量刑問(wèn)題進(jìn)行辯論，但由于法律規定不明確，公訴人在法庭上對被告人的刑罰一般就不發(fā)表意見(jiàn)，或只籠統簡(jiǎn)單表個(gè)態(tài)，建議從輕或從重處罰，并不提出具體的刑罰意見(jiàn)，以免有冒犯法官之嫌。二是缺乏運用規則
，導致難以運用。從檢察機關(guān)來(lái)講，對量刑意見(jiàn)的提出也沒(méi)有一套合理有效的規章制度，公訴人難以運用。三是業(yè)務(wù)建設滯后，導致不想運用。長(cháng)期以來(lái)，檢察機關(guān)比較側重公訴部門(mén)辦案人員出庭水平和公訴能力的提高，對法院判決所認定的事實(shí)及對被告人的定罪與否比較關(guān)注，而對具體的刑罰，一般不太關(guān)心。長(cháng)期的積累，導致公訴人對量刑原則理解，具體適用刑罰水平較低，對量刑意見(jiàn)的提出變得不適應。
五、量刑建議權的運用規則構建
量刑建議是司法操作性很強的問(wèn)題，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的學(xué)者和專(zhuān)家多有著(zhù)述，筆者對量刑建議的主體、時(shí)間、方式談點(diǎn)初淺的認識。
�。ㄒ唬┝啃探ㄗh的主體
目前檢察機關(guān)公訴業(yè)務(wù)運行機制中實(shí)行主訴檢察官辦案責任制，作為公訴權中程序性措施的起訴權基本由主訴檢察官行使。那么對于有實(shí)體性質(zhì)的量刑意見(jiàn)的提出，是否也可由主訴檢察官行使。筆者認為，量刑建議仍屬程序性措施，主要應由主訴檢察官決定。但有幾種情形例外，一是由檢察委員會(huì )討論的案件，檢察委員會(huì )在討論案件事實(shí)、定性時(shí)，對量刑請求也應一并進(jìn)行討論決定。二是對死刑的提出、社會(huì )影響較大的案件、檢察機關(guān)自行偵查的案件，應經(jīng)主訴檢察官會(huì )議討論并經(jīng)檢察長(cháng)批準。
�。ǘ┝啃探ㄗh的時(shí)間
一般來(lái)說(shuō)，檢察機關(guān)提出量刑意見(jiàn)的時(shí)間有兩個(gè)：在起訴書(shū)中或在法庭辯論階段發(fā)表公訴意見(jiàn)時(shí)。在起訴書(shū)中量刑建議，是一種書(shū)面求刑，比較正式規范。但起訴書(shū)量刑建議也有其缺陷：一是雖然檢察機關(guān)通過(guò)審查起訴對被告人的定罪量刑問(wèn)題有一個(gè)基本的把握，但由于我國刑事證據開(kāi)示
制度尚未建立，提起公訴時(shí)控方對全案的證據可能沒(méi)有全部掌握。隨著(zhù)庭審進(jìn)行，情況可能發(fā)生變化，而起訴書(shū)中的量刑建議也可能與隨后庭審中的調查情況不符。二是我國檢察機關(guān)是代表國家而非個(gè)人對刑事案件提起訴訟，這就決定刑事訴訟與民事訴訟不同。在民事訴訟中，雙方當事人在訴訟過(guò)程中均可以放棄、變更訴訟請求，甚至可以請求人民法院調解或自行調解、撤回起訴。而刑事訴訟法沒(méi)有規定檢察機關(guān)撤回、追加或變更起訴權，僅在相關(guān)的司法解釋作了規定。同時(shí)，公訴中檢察機關(guān)是代表國家，是公平、正義的象征，若檢察機關(guān)的量刑建議經(jīng)常因庭審情況的變化而變化，則有損檢察機關(guān)客觀(guān)公正的形象，檢察機關(guān)的量刑建議是不能隨意變更。因此，為保證公訴的嚴肅性和客觀(guān)性，一般不宜在起訴書(shū)中提出量刑建議，量刑建議應在法庭辯論階段發(fā)表公訴意見(jiàn)時(shí)提出。
但對于被告人認罪，人民檢察院建議適用《意見(jiàn)》審理的案件，筆者認為應在起訴書(shū)中提出量刑建議，以明確被告人作出程序選擇的實(shí)體法利益。
對于適用簡(jiǎn)易程序的案件，由于檢察機關(guān)一般不派員出席法庭，因此檢察機關(guān)的量刑建議也應在起訴書(shū)中提出。
�。ㄈ┝啃探ㄗh的方式
目前司法實(shí)踐中，有些地方的檢察機關(guān)已經(jīng)開(kāi)始量刑建議的嘗試。從實(shí)踐情況，量刑建議的方式不外乎三種：一是提出據以量刑的法律條款，如適用刑法第二百三十七條第二款（聚眾或者在公共場(chǎng)所犯前款罪的，處五年以上有期徒刑）。二是在法定刑內提出量刑幅度。如提出應判處八年至十年有期徒刑。三是提出建議量刑的具體刑期。如提出應判處九年有期徒刑。筆者認為，量刑建議應是法定刑內提出量刑幅度。因為提出據以量刑的法律條款的方式，目前的訴訟制度中已在實(shí)施，沒(méi)有具體的意義。而提出建議量刑的具體刑期，則缺乏操作性。實(shí)踐中案件情況復雜，對同一案件不同的人有不同的認識，差異在所難免。就量刑而言，對同一被告人認識差一、二年實(shí)屬正常，所以檢察的量刑建議不宜過(guò)于具體。這一點(diǎn)本院在實(shí)行庭前預判制也有體會(huì )。
同時(shí)，筆者認為，檢察機關(guān)對量刑建議的提出應進(jìn)行說(shuō)理，即說(shuō)明量刑建議的依據。而量刑建議的依據，就是與量刑有關(guān)的所有情節，包括法定情節和酌定情節，如犯罪性質(zhì)、情節、對社會(huì )的危害程度、被告人的認罪態(tài)度、共同犯罪中的作用等。具體對于適用簡(jiǎn)易程序的案件，應在起訴書(shū)中與量刑建議一并寫(xiě)明，其他的案件，應在發(fā)表公訴意見(jiàn)時(shí)說(shuō)明。
考察我國刑法分則中關(guān)于各個(gè)罪名的犯罪構成和刑罰的規定即可看出，由于刑法對刑罰所規定的幅度較大，因而在量刑環(huán)節上，我國法官的自由裁量權也較大。翻開(kāi)現行刑法，即可以看到"處三年以上十年以下有期徒刑"、"處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑"、"處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)"、"并處或者單處票證價(jià)額一倍以上五倍以下罰金"等類(lèi)似的規定。毫無(wú)疑問(wèn)，法律規定的量刑幅度越大，個(gè)別公正實(shí)現的可能性也就越大，因為較大的量刑幅度為實(shí)際上千差萬(wàn)別的同罪名案件之間實(shí)現結果上的區別提供了較為充分的空間。但是法官的量刑裁量權是一種權力，是權力就會(huì )有權力所共有的性格。孟德斯鳩的結論已成為對權力的經(jīng)典評價(jià)："有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。"權力導致腐朽，權力始終存在著(zhù)被濫用的可能。有人曾對某區法院對四起盜竊案的判決做過(guò)比較：
判決一：盜竊財物共計1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。
判決二：盜竊財物共計1600元，有期徒刑6個(gè)月，與判決一同年的6月16日。
判決三：盜竊財物共計9800元（多次），有期徒刑2年，罰金3000元。
判決四：盜竊財物共計980元（一次），有期徒刑2年，罰金2300元。
對這四起案件判決的比較結果是相當令人吃驚的：前兩起案件中盜竊數量相同，而刑罰卻相差十二倍，兩個(gè)判決做出的時(shí)間僅僅相差四天；后兩起案件中盜竊數額相差十倍，而判處的刑罰卻基本相同。產(chǎn)生這種判決的可能性有兩種：第一，判決是公正的，進(jìn)行比較的案件各有其不同的情況，如此大的判決差異體現了個(gè)案公正；第二，判決是不公正的，法官關(guān)于量刑的自由裁量權被濫用了，所以才會(huì )在相似的案件中產(chǎn)生差異巨大的判決。如果是后一種情況，那么顯然已經(jīng)違背了法律設置自由裁量權的初衷，傷害了法律的實(shí)體公正，這樣的判決不應當產(chǎn)生法律效力，需要被撤消而重新做出；如果是前一種情況，判決的結果是公正的，案件的判決之間形成這種差別是正當的，但人們從判決中看不出產(chǎn)生這種差別的正當理由，在這種情況下，就會(huì )對判決的公正性產(chǎn)生很自然的懷疑�？梢哉f(shuō)這樣的判決雖然實(shí)現了實(shí)體的公正，但卻沒(méi)有實(shí)現程序公正，因為它不符合程序公正的原則之--程序理性。在這種情況下，增加法官量刑活動(dòng)的透明度就顯得十分必要了。"正義不僅要實(shí)現，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現。"法官對案件做出的刑罰裁決，應當適當，并且應當讓人們知道它為什么是適當的。"如
果人們能理解程序及判決理由，他們就更有可能接受解決其爭執的判決�！ㄔ壕透鶕硇缘囊巹t和原則以及聽(tīng)證或審理時(shí)提供的理由以明白曉暢的語(yǔ)言作出判決。"由公訴人在法庭審判中提出量刑建議并闡明理由，法官對公訴人的量刑建議可以接受也可以不接受。如果法官接受了公訴人的量刑建議的話(huà)，那么說(shuō)明他也接受了公訴人產(chǎn)生量刑建議的理由（也可能是法官基于不同的理由而產(chǎn)生了與公訴人一樣的量刑結果）；如果法官沒(méi)有接受公訴人的量刑建議而是做出一個(gè)內容不同的刑罰裁決的話(huà)，說(shuō)明他同時(shí)認為公訴人的理由也是不成立的，那么法官在這種情況下就有必要向公訴人和公眾說(shuō)明其沒(méi)有采用公訴人的量刑建議而是做出一個(gè)不同的判決的理由。這樣，訴訟參與人、社會(huì )公眾就可以對法官產(chǎn)生這種判決的理由和產(chǎn)生它的背景有一個(gè)清楚的認識，如果它是公正的，那么它的公正也就讓公眾更容易理解、更容易接受了。如果它是不公正的，訴訟參與人和公眾可以看出它的理由是不能成立的，因而它的結果是非正義的和不可接受的，因而可以通過(guò)相關(guān)程序將這個(gè)判決結果推翻。所以說(shuō)，在法庭審判中，公訴人提出較為具體的量刑建議，由法官酌情裁判并說(shuō)明理由，可以增加法官量刑活動(dòng)的公開(kāi)程度，對刑事訴訟的實(shí)體公正和程序公正的實(shí)現都具有積極的促進(jìn)作用。
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