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建筑工程施工合同無(wú)效的種類(lèi)及法律后果
建筑施工合同無(wú)效是指建筑施工合同違反法律、法規的強制性規定，不發(fā)生當事人期看的法律效力的建筑施工合同。依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》（法釋[2004]14號）的規定，一共有五種情況可能導致建筑工程施工合同無(wú)效。
一、合同無(wú)效的法定情形及法律后果
無(wú)效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當然自始不發(fā)生法律效力的合同。
根據我國《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以正當形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
除了上述合同全部無(wú)效之外，有些合同還可能只是部分無(wú)效。根據我國《合同法》第五十三條規定，合同中的下列免責條款無(wú)效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對方財產(chǎn)損失的。
無(wú)效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當事人對無(wú)效合同的無(wú)效存有過(guò)失的，須承擔締約過(guò)失上的責任，合同已履行的，當事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果。
我國合同法第58條、59條對無(wú)效合同的法律效果作了相應的規定。根據我國《合同法》第五十八條規定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。我國《合同法》第五十九條規定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收回國家所有或者返還集體、第三人。
二、建筑施工合同無(wú)效的五種法定情形
依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》（法釋[2004]14號）的規定，一共有五種情況可能導致建筑工程施工合同無(wú)效。
�。ㄒ唬┏邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設工程施工合同無(wú)效
為了加強對建筑活動(dòng)的監視治理，維護公共利益和建筑市場(chǎng)秩序，保證建設工程質(zhì)量安全，根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質(zhì)量治理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)治理條例》等法律、行政法規，建設部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規定》。根據該規定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)種別。各資質(zhì)種別按照規定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。
取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專(zhuān)業(yè)工程全部自行施工，也可以將專(zhuān)業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。
取得專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程。專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專(zhuān)業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
根據上述規定，承包人承包工程應當具備相應的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設工程施工合同無(wú)效。
�。ǘ](méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設工程施工合同無(wú)效
鑒于沒(méi)有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以?huà)炜�、�?lián)營(yíng)、內部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設工程施工合同的情況時(shí)有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規定。
根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式答應其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》也明確規定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設工程施工合同無(wú)效。
�。ㄈ┙ㄔO工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的建設工程施工合同無(wú)效
根據《中華人民共和國招標投標法》規定，在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
為了明確上述必須進(jìn)行招標項目的范圍，國家發(fā)展計劃委員會(huì )發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，對必須進(jìn)行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準做了非常具體的規定。根據該規定：
�。ㄒ唬┧^“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的基礎設施項目”的范圍包括：（1）煤炭、石油、自然氣、電力、新能源等能源項目；（2）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（3）郵政、電信關(guān)鍵、通訊、信息網(wǎng)絡(luò )等郵電通訊項目；（4）防洪、澆灌、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利關(guān)鍵等水利項目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車(chē)場(chǎng)等城市設施項目；（6）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎設施項目。
�。ǘ┧^“關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍包括：
�。�1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（2）科技、教育、文化等項目；（3）體育、旅游等項目；（4）衛生、社會(huì )福利等項目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（6）其他公用事業(yè)項目。
�。ㄈ┧^“使用國有資金投資項目”的范圍包括：（1）使用各級財政預算資金的項目；（2）使用納進(jìn)財政治理的各種政府性專(zhuān)項建設基金的項目；（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權的項目。
�。ㄋ模┧^“國家融資項目”的范圍包括：（1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（2）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；（3）使用國家政策性貸款的項目；（4）國家授權投資主體融資的項目；（5）國家特許的融資項目。
�。ㄎ澹┧^“使用國際組織或者外國政府資金的項目”的范圍包括（1）使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（2）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。
并非凡是符合上述條件、不論項目大小一律進(jìn)行招標。根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的規定，上述規定范圍內的各類(lèi)工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進(jìn)行招標：（1）施工單項合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；（2）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；（3）勘察、設計、監理等服務(wù)的采購，單項合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；（4）單項合同估算價(jià)低于第（1）、（2）、（2）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。
凡是根據上述規定，必須進(jìn)行招標而未招標的建設工程施工合同無(wú)效。 此外，《中華人民共和國招標投標法》還規定了數種中標無(wú)效的情況。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》的規定，建設工程假如必須進(jìn)行招標而出現中標無(wú)效的情況的，所簽署的建設工程施工合同無(wú)效�？赡艹霈F中標無(wú)效的情況主要有以下情形：
�。�1）招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會(huì )公共利益或者他人正當權益，影響中標結果的，中標無(wú)效。
�。�2）依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛伏投標人的名稱(chēng)、數目或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，影響中標結果的，中標無(wú)效。
�。�3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會(huì )成員行x的手段謀取中標的，中標無(wú)效。
�。�4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無(wú)效。
�。�5）依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判，為影響中標結果的，中標無(wú)效。
�。�6）招標人在評標委員會(huì )依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進(jìn)行招標的項目在所有投標被評標委員會(huì )否決后自行確定中標人的，中標無(wú)效。
�。ㄋ模┏邪朔欠ㄞD包、違法分包建設工程的建設工程施工合同無(wú)效
根據《建設工程質(zhì)量治理條例》的規定，違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
根據《建設工程質(zhì)量治理條例》的規定，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
我國《建筑法》對于轉包、分包有非常明確和具體的規定。根據《建筑法》第二十八條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
我國《建筑法》第二十九條規定了特定情況下的分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
我國合同法對于轉包和分包也做了明確的規定。我國合同法第二百七十二條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
為了貫徹實(shí)施上述法律，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，凡是承包人非法轉包、違法分包建設工程的建設工程施工合同，一律無(wú)效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。（五）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的建設工程施工合同無(wú)效
在建筑市場(chǎng)，一些沒(méi)有資質(zhì)的企業(yè)為了在建筑市場(chǎng)“分一杯羹”，自身又沒(méi)有正當的資質(zhì)，于是出現了“掛靠”、借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的現象。
對此，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，凡是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的建設工程施工合同，一律無(wú)效。而且還要追究法律責任，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
三、建設工程施工合同無(wú)效的法律后果
無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當事人預期的法律后果。根據我國合同法的規定，無(wú)效合同的法律后果之一是返還財產(chǎn)，恢復原狀。但由于建筑工程施工合同履行結果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過(guò)施工建設使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同無(wú)效的情況下，返還財產(chǎn)不太可能性，因此司法解釋制定了相對靈活的解決方案：
�。ㄒ唬﹨⒄蘸贤s定支付工程價(jià)款
根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。
這里要充分留意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款。也就是說(shuō)支付的工程款不一定是實(shí)現約定的那個(gè)金額，也沒(méi)有以工程定額為標準，通過(guò)鑒定確定建設工程價(jià)值的補償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價(jià)補償”的方式處理無(wú)效合同的。
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根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，假如建設工程施工的建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收分歧格，但是修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復用度的，法院應予支持。
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根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，假如建設工程施工的建設工程施工合同無(wú)效，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收分歧格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。
�。ㄋ模┌l(fā)包人按照過(guò)錯承擔相應的民事責任
根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，因建設工程分歧格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。
�。ㄎ澹┦绽U當事人已經(jīng)取得的非法所得
根據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規定，在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同，導致建設工程施工合同無(wú)效的，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
�。┦┕ぶ腥〉觅Y質(zhì)的，按照有效合同處理
在超越資質(zhì)等級的建設工程施工合同無(wú)效的場(chǎng)合下，假如承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，但是在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，法院不予支持。
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