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論競爭法的幾個(gè)基本題目
對于競爭法的定義，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智，觀(guān)點(diǎn)不一。有人以為，競爭法“不是單一性質(zhì)的規范的總稱(chēng)”，而是指“調整競爭關(guān)系的各部分法規范構成的有機同一的國家權力控制體系”。也有人以為，競爭法是指“以商品交換中的競爭關(guān)系作為調整對象，以保護競爭為主旨，并以反壟斷和反不正當競爭作為核心的各種法律規范的總和”。毫無(wú)疑問(wèn)，這些概念有其公道的成分，但也存在明顯的不足，將法律等同于“國家權力控制體系”，既不正確，也不符正當律的特征。法律是一種行為規范，而不是一種權力。將競爭法的調整對象限定為競爭關(guān)系，無(wú)法涵蓋競爭治理的內容，而競爭治理關(guān)系卻恰正是各國競爭法調整的重點(diǎn)。概念是對客觀(guān)事物一般的、本質(zhì)的特征的反映，是對事物共同特征的抽象和概括。競爭法的概念必須反映競爭法的本質(zhì)特征。按照一般理解，競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法。不正當競爭和壟斷都是市場(chǎng)競爭過(guò)程中出現的違反公平競爭規則的行為，都會(huì )給市場(chǎng)競爭秩序帶來(lái)危害。競爭法就是要通過(guò)查處這些行為，來(lái)規制市場(chǎng)主體的競爭活動(dòng)，創(chuàng )造一個(gè)自由、公平的競爭環(huán)境，規制市場(chǎng)主體的競爭行為，維護正常的競爭秩序，是競爭法最本質(zhì)的特征和最基本的任務(wù)。因此，我們可以這樣給競爭法下定義：競爭法是指為維護正常的競爭秩序而對市場(chǎng)主體的競爭行為進(jìn)行規制的法律規范的總稱(chēng)�；蛘甙凑諅鹘y的以調整對象作為法律部分劃分標準的方式來(lái)定義：競爭法是調整市場(chǎng)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)者之間的競爭關(guān)系以及治理者與經(jīng)營(yíng)者之間的競爭治理關(guān)系的法律規范的總稱(chēng)。
與其他法律相比較，競爭法具有以下特點(diǎn)：
1.適用對象的多樣性。競爭是一種市場(chǎng)行為，是經(jīng)營(yíng)者之間所發(fā)生的以實(shí)現利益最大化為目的而進(jìn)行的行為，競爭關(guān)系是作為同等的市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)者之間基于競爭而形成的權利義務(wù)關(guān)系，因此，競爭法的適用對象，主要是經(jīng)營(yíng)者。但同時(shí)，競爭法也適用于部分治理機關(guān)，由于，經(jīng)營(yíng)者之間的競爭行為，是一種自發(fā)的行為，需要通過(guò)“有形的手”來(lái)加以制約，以避免無(wú)序的競爭所帶來(lái)的資源的浪費。規定競爭治理機關(guān)的權利義務(wù)，是競爭法的一項重要內容。
2.調整的復雜性。調整方法是特殊法律部分特殊原則的集中體現。民事法律關(guān)系中，民事主體的法律地位是同等的，不答應任何一方享有凌駕于他方之上的特權，因此，民法的調整方法只能是自愿和同等；行政法是規制行政治理活動(dòng)的法律規范，其調整方法是當事人的命令與服從。競爭法調整的對象包括了競爭關(guān)系和競爭治理關(guān)系兩個(gè)方面，而這兩種關(guān)系中，前者屬于同等主體之間的關(guān)系，后者屬于不同等主體之間的關(guān)系，假如用簡(jiǎn)單的一種方法來(lái)調整這兩種完全不同的關(guān)系，顯然是不可能的。競爭法既用自愿同等的方法調整著(zhù)橫向的關(guān)系，又用命令和服從的方法調整著(zhù)縱向和競爭治理關(guān)系，“競爭性調整正是這種被動(dòng)性適應和主動(dòng)性競爭的混合”。
3.法律內容的交叉性。競爭法有其特定的調整對象，它決定了競爭法的內容有它自身的特點(diǎn)和相對的獨立性。然而，競爭關(guān)系作為一種關(guān)系，其涉及面相當廣泛，與其它經(jīng)濟關(guān)系有著(zhù)十分密切的聯(lián)系，這就導致了競爭法在內容上相對獨立的同時(shí)，又形成了與其它法律的相互交叉與相互滲透。例如，不正當競爭行為典型表現形式之―的假冒他人注冊商標行為，既為競爭法所禁止，也為商標法所禁止。又如，競爭法所禁止的虛假廣告宣傳，它同時(shí)也是廣告法的重要內容。從世界各國的競爭立法的內容上看，一般都會(huì )出現與民法、商標法、專(zhuān)利法、廣告法、價(jià)格法、產(chǎn)品質(zhì)量法、公司法等相關(guān)法律的交叉性。
4.法律責任的綜合性。建立有效的競爭機制，為競爭主體創(chuàng )造一個(gè)公平競爭的環(huán)境，是競爭得以發(fā)揮其積極作用的條件條件，而通過(guò)制定相應的法律，追究違法競爭行為人的法律責任，是保護正當的競爭行為，維護正常的競爭秩序的有效保證。因此，法律責任是競爭法的最重要的組成部分。違反競爭法應承擔的法律責任是一種綜合性的責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是行為人對因其違法競爭行為造成特定的競爭對手損失時(shí)，對特定競爭對手所承擔的責任。由于責任雙方當事人的法律地位同等，這種責任所體現的主要是補償性。行政責任是國家競爭治理機關(guān)對違法競爭法的行為人依法采取的制裁措施，是行為人對國家所承擔的責任，責任的標點(diǎn)主要表現為懲罰性。刑事責任是國家審判機關(guān)對于嚴重違反競爭法律制度構成犯罪的行為人給予的刑事制裁措施，是行為人所應承擔的一種最為嚴厲的法律責任。
二、競爭法的調整對象
法律是社會(huì )關(guān)系的調節器，任何法律都調整著(zhù)一定的社會(huì )關(guān)系。法律的調整對象就是指法律規范效力所及的社會(huì )關(guān)系的范圍。競爭法是規制市場(chǎng)主體競爭行為的法律規范，因此，競爭法的調整對象就是關(guān)系和競爭治理關(guān)系。
競爭關(guān)系是同等的競爭主體之間形成的一種社會(huì )關(guān)系，它是競爭法所調整的基礎性的社會(huì )關(guān)系，不僅具有廣泛性，而且也是競爭治理關(guān)系發(fā)生的條件和基礎，沒(méi)有競爭關(guān)系，就不可能有競爭治理關(guān)系。競爭關(guān)系包括正當的競爭關(guān)系和違法的競爭關(guān)系，而都是競爭法的調整內容。有學(xué)者指出，市場(chǎng)關(guān)系有兩種表現形式：一是符合競爭機制的；二是侵害競爭機制的。他們以為，“當市場(chǎng)主體追求個(gè)體利益最大化時(shí)所選擇的行為侵害了競爭機制，違反了社會(huì )整體利益”的，才是“競爭法的內在價(jià)值所否定和禁止”的行為。因此，只有在一個(gè)行為同時(shí)具備“不當地追求個(gè)體利益”和“破壞競爭機制從而違***整體利益”這兩個(gè)特征時(shí)，才能以為是競爭法應當規制的行為已經(jīng)出現。競爭法只調整違法的競爭關(guān)系，而不調整正當的關(guān)系，正當的競爭行為和競爭關(guān)系可由民法、行政法等部分的法律加發(fā)調整。假如只從條文的比例看，這種觀(guān)點(diǎn)有其公道之處，由于在競爭法中，對壟斷和不正當等非法競爭行為的規制的內容確實(shí)占有盡對的上風(fēng)，似乎其調整對象僅限于非法競爭關(guān)系。然而，競爭關(guān)系中的正當競爭關(guān)系與違法競爭關(guān)系是一個(gè)的兩個(gè)方面，它們在競爭法中只有文字多寡的不同，而沒(méi)有主次輕重的區別。競爭法對違法競爭行為的界定以及相應法律責任的規定，實(shí)際上也就是規定了對正當競爭行為的認定和保護。當某一競爭行為被認定為符合競爭法的基本原則，不構成壟斷或不正當競爭的時(shí)候，我們能說(shuō)它不受競爭法調整嗎？
競爭治理關(guān)系是國家競爭治理機關(guān)在依照職權監視，治理市場(chǎng)的過(guò)程中所形成的關(guān)系，也即國家競爭治理機關(guān)與市場(chǎng)主體之間形成的一種治理與被治理的關(guān)系。競爭是市場(chǎng)主體為追求利益最大化而進(jìn)行的自發(fā)性行為，競爭對手之間有著(zhù)自身獨立的利益，他們在競爭中總是處處從自己的利益考慮來(lái)決定競爭行為，幻想通過(guò)競爭者自身的行為以克服或消除競爭中出現的扭曲競爭機制的壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為，是完全不可能的。因此，必須有一個(gè)強有力的組織承擔起這項責任，而政府則責無(wú)旁貸。由于，在當今社會(huì )中，只有政府才具有權威，才有能力把競爭者之間相互沖突的利益加以調和。與競爭關(guān)系不同，競爭治理關(guān)系在本質(zhì)上屬于國家行政治理的范疇，其特點(diǎn)是：（1）競爭治理關(guān)系必須以具有治理職權的競爭治理機關(guān)作為一方當事人，即治理者必須是具有治理職權的治理機關(guān)，被治理者只能是市場(chǎng)競爭主體；（2）治理關(guān)系中雙方當事人的地位不同等，一方依法享有治理權，另一方則依法承擔接受治理的義務(wù)，被治理者必須服從于治理者的權威；（3）治理的目的不是為了直接參與競爭，而是為了保護公平競爭以及限制或制裁已經(jīng)發(fā)生的不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng )造良好的外部條件；（4）競爭治理關(guān)系的發(fā)生既不依市場(chǎng)主體的意志為轉移，也不依治理機關(guān)的意志為轉移。治理機關(guān)不履行治理義務(wù)，被治理者不依法接受治理，都要承擔相應的責任。治理關(guān)系是國家干預市場(chǎng)經(jīng)濟的具體表現，而治理機關(guān)的治理行為是否適當，不僅會(huì )涉及到被治理者的利益和治理者的威信，而且也會(huì )對能否建立一個(gè)有效的競爭機制產(chǎn)生直接的，因此，競爭治理同樣必須納進(jìn)法制的軌道，按照市場(chǎng)和法律規定進(jìn)行。
三、競爭法的地位和作用
競爭法是伴隨著(zhù)國家對市場(chǎng)主體的競爭行為的干預而形成的法律學(xué)科。從法律部分的劃分標準看，競爭法是經(jīng)濟法的重要組成部分，屬于經(jīng)濟法范疇。
從16世紀到19世紀70年代，資本主義處于自由競爭的時(shí)期。在這一時(shí)期，自由競爭是經(jīng)濟活動(dòng)的主導方式，國家對經(jīng)濟領(lǐng)域基本上采取不干預的自由放任主義的政策，只扮演―個(gè)消極的“守夜人”的角色。在自由競爭思潮和法思想的影響下，法律的主要任務(wù)是維護私人自治，即個(gè)人享有財產(chǎn)和締結契約的盡對權利，國家的活動(dòng)僅限于保障個(gè)人的這些權利并充當私人之間糾紛的調解人，而不應干預個(gè)人的自由。因此，調整私人之間經(jīng)濟關(guān)系的民法成了這一時(shí)期法律的最重要的部分，民法中的個(gè)人權利本位、盡對私有權、契約自由、過(guò)錯責任等原則以及相應的主要制度，都充分體現了資本主義上升時(shí)期的資產(chǎn)階級自由追逐其個(gè)人利益的需要。但在16世紀六、七十年代，自由競爭到了頂點(diǎn)，自由資本主義走向了集中和壟斷。壟斷的出現使資本主義的各種社會(huì )矛盾日益尖銳，經(jīng)濟危機頻繁發(fā)生，經(jīng)濟上的自由放任主義觀(guān)念發(fā)生了動(dòng)搖，資產(chǎn)階級開(kāi)始擯棄“干預越少的政府是越好的政府”的信條，將政府對經(jīng)濟生活的干預納進(jìn)了法制的軌道，在法律制度上，各國都出現了私法公法化的現象，私權盡對、契約自由等原則得到了限制，社會(huì )本位的立法思想的影響進(jìn)一步擴大。20世紀的德國，為了預備和應付戰爭，通過(guò)立法干預經(jīng)濟，限制個(gè)人的財產(chǎn)權利和契約自由，控制物資和價(jià)格，從而也引發(fā)了學(xué)者對這種法律現象的，“經(jīng)濟法”的概念也隨之產(chǎn)生。此后，經(jīng)濟法作為國家干預社會(huì )經(jīng)濟生活的形式，逐步得到各國的承認，并成為法律體系中一個(gè)重要的法律部分。
彌補市場(chǎng)缺陷，需由政府在尊重市場(chǎng)經(jīng)濟規律的條件下對經(jīng)濟進(jìn)行適度干預，經(jīng)濟法恰恰適應了這―要求，它既突破了經(jīng)濟是市民的私事、國家不干預的觀(guān)念，又避免了計劃經(jīng)濟家無(wú)處不在的缺陷。經(jīng)濟法的體系包括市場(chǎng)治理法、宏觀(guān)調控法和社會(huì )保障法三大部分，而對競爭者競爭行為的治理，是國家對市場(chǎng)進(jìn)行治理的重點(diǎn)之一，因此，競爭法是市場(chǎng)治理法的重要，是經(jīng)濟法的重要組成部分。
對于競爭是否應納進(jìn)經(jīng)濟法范疇的，有學(xué)者提出于不同的觀(guān)點(diǎn)。他們從對競爭法這一“核心規范”的“規范解剖”角度，對經(jīng)濟法進(jìn)行新思維，并以我國《反不正當競爭法》為例，提出了經(jīng)濟法的“非獨立性”觀(guān)點(diǎn)。以為，反不正當競爭法具有民法和行政法的雙重立法目的、兩類(lèi)調整對象、兩種制裁方式，“考慮主旨調整原則，從整體上將該法回進(jìn)民法范疇，視其為《民法通則》的具體化并無(wú)不當”。我們以為，這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。經(jīng)濟法并不是民法規范和行政法規范的簡(jiǎn)單組合，它是適應現代市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，融公法與私法為一體以調整經(jīng)濟關(guān)系的法律規范，其調整手段和調整與傳統的民法和行政法的單一調整手段和調整方法有著(zhù)明顯的區別。同時(shí)，競爭法主要以義務(wù)性規范和禁止性規范的形式來(lái)規定競爭主體的各種相關(guān)義務(wù)，這和民法規范主要以授權性規范的形式規定民事主體的私權利及行政法規范主要規定國家行政機關(guān)的權力和義務(wù)（職權和職責）顯然不同。因此，經(jīng)濟法作為獨立的法律部分，有其存在的公道性和必要性，是市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的必然，而競爭法毫無(wú)疑問(wèn)是其重要的組成部分。
作為調整競爭關(guān)系的基本法律規范，競爭法的內容幾乎涉及所有的經(jīng)濟領(lǐng)域和經(jīng)濟活動(dòng)，它從根本上維護了整個(gè)國家的市場(chǎng)結構和市場(chǎng)秩序，使競爭機制的作用能得以正常的發(fā)揮，并由此帶來(lái)國家經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展。正是如此，現代競爭法被一些國家的法學(xué)家們稱(chēng)作國家的“經(jīng)濟憲法”或國家經(jīng)濟的“基石”。
競爭法在市場(chǎng)經(jīng)濟中所發(fā)揮的作用是多方面的，主要可以回納為以下幾點(diǎn)：
第一，維持公道的市場(chǎng)結構，創(chuàng )造公平公道的競爭環(huán)境。市場(chǎng)結構是否公道，是決定競爭制度是否有效的一個(gè)重要因素。我國的市場(chǎng)結構形式的特點(diǎn)是以壟斷性競爭市場(chǎng)為主、壟斷市場(chǎng)和自由競爭并存。壟斷性市場(chǎng)是指沒(méi)有競爭或競爭程度很弱的市場(chǎng)。壟斷性競爭市場(chǎng)是既包括壟斷因素，又包括競爭因素的市場(chǎng)。這類(lèi)市場(chǎng)的特點(diǎn)是并非所有的市場(chǎng)主體都可以進(jìn)進(jìn)，而必須達到一定的規模經(jīng)濟水平，產(chǎn)品也存在著(zhù)較大的差別，即客觀(guān)上存在進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)的壁壘；但是，市場(chǎng)主體之間并不排斥競爭，相反，由于市場(chǎng)主體數目和規模的原因，相互之間的競爭強度更大，層次更高。自由競爭市場(chǎng)是指不存在進(jìn)進(jìn)市場(chǎng)限制、任何市場(chǎng)主體皆可參與競爭的市場(chǎng)。這類(lèi)市場(chǎng)的大特點(diǎn)是參與競爭的市場(chǎng)主體數目多，競爭激烈。競爭法的任務(wù)就是要根據國家的產(chǎn)業(yè)政策和國民經(jīng)濟的發(fā)展需要，規定反壟斷的例外適用，維持一些與國計民生和***密切相關(guān)的行業(yè)的壟斷狀態(tài)；對其它部分和行業(yè)，則要規定吞并和控制的標準，嚴格控制企業(yè)間的協(xié)調市場(chǎng)行為和其他限制競爭的策略，防止經(jīng)濟權力的過(guò)度集中。正是如此，競爭法的制訂和實(shí)施，有助于保持整個(gè)市場(chǎng)結構的公道性，為所有的市場(chǎng)主體創(chuàng )造一個(gè)公平公道的競爭環(huán)境。
第二，保護和鼓勵正當競爭，維護正常的競爭秩序。競爭制度的建立和完善，競爭作用的有效發(fā)揮，必須有相應的法律制度作為保障。一個(gè)沒(méi)有法律保障、沒(méi)有秩序規則進(jìn)行規范的競爭，只能是混亂的、低效的甚至是破壞性的競爭。競爭法正是這樣一種法律規范：通過(guò)規定市場(chǎng)主體在市場(chǎng)競爭是應當遵守的基本原則，為市場(chǎng)主體提供對自己行為性質(zhì)的價(jià)值并為其有效競爭指明方向；通過(guò)對不正當競爭行為的禁止性規定，約束市場(chǎng)主體的競爭行為，避免市場(chǎng)競爭中可能出現的無(wú)序和混亂；通過(guò)對壟斷行為的禁止性規定，防止消除競爭現象的出現，保持經(jīng)濟結構的均衡和市場(chǎng)競爭的活力；通過(guò)追究壟斷和不正當的法律責任，制裁違法行為人，保護其他經(jīng)營(yíng)者的正當利益和正當競爭，維護社會(huì )正常的競爭秩序和經(jīng)濟秩序。
第三，規范政府行為，為政府對市場(chǎng)競爭治理提供依據。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，國家集行政權力和國有財產(chǎn)所有權于一身，政府既以公權者的身份來(lái)治理經(jīng)濟活動(dòng)，又以國有財產(chǎn)所有者的身份參與經(jīng)濟活動(dòng)，造成政企不分。而在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，政府只能是公權利的代表，行使行政治理的權利，而不能以市場(chǎng)主體的身份直接參與競爭。政府對市場(chǎng)競爭的治理，必須以不妨礙市場(chǎng)競爭機制的正常發(fā)揮為條件，以彌補市場(chǎng)競爭的失敗為目的。因此，政府在對市場(chǎng)競爭行使治理職能的時(shí)候，只能由競爭法規定的職能機構按照職權和程序來(lái)進(jìn)行，留意在彌補“市場(chǎng)失敗”的同時(shí)，避免治理行為的主觀(guān)性和隨意性，防止因過(guò)度干預而釀成“政府失敗”。
第四，協(xié)調經(jīng)營(yíng)者與消費者關(guān)系，維護消費者的正當權益。市場(chǎng)競爭從一定意義上來(lái)說(shuō)是經(jīng)營(yíng)者在一定范圍內為爭奪更多的消費者而進(jìn)行的較量。因此，市場(chǎng)競爭與消費者的利益密切相關(guān)。市場(chǎng)競爭者的行為，無(wú)論是不正當競爭還是壟斷，都會(huì )直接或間接地損害到消費者的正當權益，而這些行為正是競爭法所禁止的行為，因此，競爭法在協(xié)調經(jīng)營(yíng)者與消費者之間的相互關(guān)系，維護消費者正當權益方面。同樣發(fā)揮著(zhù)重要的作用。
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