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網(wǎng)絡(luò )時(shí)代物權法的幾個(gè)基本題目（下）
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò )時(shí)代/價(jià)值理念/物權法/公示制度/變動(dòng)模式/物權法體系內容提要: 以開(kāi)放、自由、高效為特征的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )已經(jīng)并將繼續對現行物權法的價(jià)值理念、公示制度、物權變動(dòng)模式、物權祛的體系等基本理論題目提出挑戰。根據“法律是社會(huì )經(jīng)濟生活的反映”這一要求，網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的物權法應該以自由和效率為其基本價(jià)值理念，在此基礎上，現行法定主義物權立法模式應該向意思主義并注重效率的立法模式轉變；同時(shí)，現行動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)分別實(shí)行不同公示方法的二元制公示方法在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代將被同一的網(wǎng)絡(luò )登記制度所代替，由此，物權變動(dòng)模式也應該實(shí)行公示對抗主義；另外，同一的網(wǎng)絡(luò )公示制度也將對現行物權法的體系產(chǎn)生一定的影響。
三、網(wǎng)絡(luò )時(shí)代物權的變動(dòng)模式 （一）現行的物權變動(dòng)模式 所謂物權變動(dòng)模式，就是指一個(gè)國家或地區的民事立法，對于基于合同行為的物權變動(dòng)進(jìn)行法律調控的具體方式。就大陸法系而言，具有代表性的物權變動(dòng)模式有兩種，即意思主義的物權變動(dòng)模式和形式主義的物權變動(dòng)模式。所謂的意思主義的物權變動(dòng)模式，即債權意思主義的物權變動(dòng)模式，是指物權變動(dòng)僅靠當事人之間的債權意思即可實(shí)現，無(wú)須其他要件的物權變動(dòng)模式；在此模式下，登記或交付，不是物權變動(dòng)的生效要件，只是對抗第三人的要件。所謂形式主義的物權變動(dòng)模式，是指物權變動(dòng)，除了當事人的意思表示外，尚需具備一定的形式；該模式又可進(jìn)一步區分為債權形式主義和物權形式主義兩種。就債權形式主義而言，物權變動(dòng)除清償權意思外，尚需具備登記或交付的法定形式作為生效要件；就物權形式主義的變動(dòng)模式來(lái)說(shuō)，物權變動(dòng)除了當事人之間的物權變動(dòng)合意外，還需法定的形式即登記或交付作為生效要件。固然基于理論分析的需要，人們對物權變動(dòng)模式作出了上述分類(lèi)，并凸顯其不同之處，實(shí)際上，二者在動(dòng)產(chǎn)物權或所有權的變動(dòng)模式上，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的不同；由于動(dòng)產(chǎn)交易一般被以為是僅僅關(guān)乎當事人之間的私權利益，因此，各國或地區在立法上對動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)多采取任意性規范，答應當事人之間作出不同的約定，只有當事人沒(méi)有相反的約定事由，這些規范才發(fā)揮裁判規范的功能；就動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)而言，即使當事人未作出特別約定，形式主義模式中對于交付規則的變通性規定，使得其與意思主義模式之間的差異變得微不足道，由于，形式主義的物權變動(dòng)模式在現實(shí)交付之外，又承認了簡(jiǎn)易交付、占有改定和指示交付這三種具有觀(guān)念性的交付，因此，有人以為它們在實(shí)際上和效果上采取了僅僅通過(guò)契約而取得所有權的做法[1]。盡管形式主義和意思主義物權變動(dòng)模式在動(dòng)產(chǎn)所有權的變動(dòng)方面沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別，但是，在動(dòng)產(chǎn)他物權的設定或變動(dòng)方面，公示效果的區別是存在的，即在形式主義模式下動(dòng)產(chǎn)他物權變動(dòng)必須公示，否則，無(wú)效；而意思主義物權模式下，動(dòng)產(chǎn)他物權變動(dòng)僅是當事人意思表示的結果，公示只是對抗要件而非生效要件。因此，所謂的各種不同類(lèi)型的物權變動(dòng)模式，其主要區別在于法律對不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)和動(dòng)產(chǎn)他物權變動(dòng)的要求上。顯然，在意思主義的物權立法模式下，動(dòng)產(chǎn)他物權與各種不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)僅憑主體的自由意思即可；交付或登記作為公示方法，僅僅是該物權變動(dòng)能否對抗第三人的要件。而在形式主義的物權立法模式下，動(dòng)產(chǎn)他物權及各種不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)必須以交付或登記作為其公示方法，否則，不能發(fā)生物權變動(dòng)的法律效果。 從上述物權變動(dòng)模式產(chǎn)生的時(shí)代背景和所承載的價(jià)值觀(guān)來(lái)看，一般以為，意思主義模式得以確立的法律理念基礎是自然法思想所派生的意思自治和所有權盡對自由，這種自由下的所有權當然包括觀(guān)念性的所有權，即所有權純粹為一種觀(guān)念性構造，只要有單純的觀(guān)念形態(tài)的合意即可發(fā)生所有權的轉移，因此，作為公示方法的登記或交付并不能成為物權變動(dòng)的生效要件。意思主義模式產(chǎn)生的時(shí)代背景是特定物交易盛行的小農工商經(jīng)濟，在這種交易條件下，物權變動(dòng)基本上不需要公示，因此，公示只是作為物權變動(dòng)對抗性的要件。形式主義模式產(chǎn)生于具有自由主義傾向的、大市民社會(huì )王貿易經(jīng)濟條件下的種類(lèi)物和未來(lái)物交易，其所承載的是以個(gè)人主義為主，同時(shí)兼有一定的社會(huì )法律思想的市民自由主義價(jià)值觀(guān)念。在這種經(jīng)濟和思想下，一方面，自然法所派生的意思（包括債權意思和物權意思）自治是物權變動(dòng)的基礎；另一方面，在社會(huì )法律思想下，保護交易安全成為法律所必須考量的因素，因此，其物權變動(dòng)必須具備一定的公示形式作為生效要件[2]。 實(shí)際上，盡管兩種不同立法體例在除動(dòng)產(chǎn)所有權之外的物權變動(dòng)模式方面存在差異，但也存在兩個(gè)共同點(diǎn)：一是兩種立法模式均區分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)并分別實(shí)行不同的公示方法，即以占有和交付作為動(dòng)產(chǎn)物權的公示方法，以登記作為不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的公示方法。二是其在理論基礎上都承認意思表示在物權變動(dòng)中的作用，只是意思表示的地位和具體作用有所不同。在意思主義模式下，意思表示不僅是物權變動(dòng)的基礎，而且還是物權變動(dòng)的決定性因素；而在形式主義的物權變動(dòng)模式下，意思表示僅僅是物權變動(dòng)的基礎而非決定性因素，即當事人只能在不公示就無(wú)法獲得法定的物權變動(dòng)效果與進(jìn)行公示才能獲得法定的物權變動(dòng)效果之間作出非此即彼的選擇。換言之，在形式主義物權變動(dòng)模式下，除非當事人之間不想進(jìn)行物權變動(dòng)，否則，就只能進(jìn)行公示，別無(wú)選擇，尤其是對于不動(dòng)產(chǎn)而言更是如此。因此，固然形式主義物權變動(dòng)模式理論上被學(xué)者們賦予尊重意思自治的光環(huán)[3]，由于在此模式下物權變動(dòng)被以為是建立在意思自治的基礎之上，但在實(shí)質(zhì)上公示 合意才是真正充當物權變動(dòng)效果的決定性因素，即單有意思表示（合意）或公示均不能發(fā)生物權變動(dòng)的法律效果。顯而易見(jiàn)，從物權法作為私法的稟性而應該貫徹和尊重私法自治的角度來(lái)看，意思主義物權變動(dòng)模式更為公道。由此來(lái)看，假如從理想意義上選擇物權變動(dòng)的立法模式的話(huà)，意思主義物權變動(dòng)模式則應該是更為公道的選擇。 （二）網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的物權變動(dòng)模式——意思主義的回回與矯正 如前所述，由于在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代物權法在價(jià)值理念上應當回回意思主義，加上開(kāi)放、自由、高效的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )為建立同一、高效、便捷、低本錢(qián)的網(wǎng)絡(luò )登記制度提供了條件，因此，在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代，對物權變動(dòng)模式的選擇，應實(shí)行意思主義或對抗主義，即僅以當事人之間的自由意思即可發(fā)生物權變動(dòng)的效果，無(wú)需其他要件；網(wǎng)絡(luò )登記，只是物權變動(dòng)的對抗要件，而不是生效要件。人們對意思主義模式的批評在于它只能有效地適用于特定物的交易，而在種類(lèi)物和未來(lái)物交易中，適用意思表示主義，不利于交易安全[4]。實(shí)際上，這種批評，與其說(shuō)是意思主義的缺陷，毋寧說(shuō)是意思主義所適用的現實(shí)環(huán)境條件自身的不足，即傳統條件下物權變動(dòng)公示方法的可選擇性及其本錢(qián)題目所引起的。另外，就形式主義物權變動(dòng)模式來(lái)說(shuō)，其對交易安全的保障作用在很大程度上只是理論的預設，而其在保護交易安全方面的實(shí)際功效與意思主義模式并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性區別。這是由于，一方面，在傳統條件下，盡管登記作為一種法定的公示方法在形式主義模式下作為物權變動(dòng)的有效要件，但是，由于其具有低效率、高本錢(qián)和不方便的缺陷，加上又缺乏其他可資選擇的更好的公示方法，因此，在很多交易中人們還是在基于交易風(fēng)險和登記本錢(qián)、效率之比較考慮后而選擇放棄登記，因而立法所意欲實(shí)現保護交易安全的目標在很大程度上無(wú)法實(shí)現。另一方面，固然意思主義物權變動(dòng)模式由于被以為過(guò)分崇拜意思自治而無(wú)法保障交易安全，但從該模式長(cháng)期的實(shí)踐來(lái)看，由于公示可以作為物權變動(dòng)中對抗第三人的要件，因此，假如當事人不愿意承擔交易風(fēng)險，那么，他也可以通過(guò)選擇公示來(lái)保障其交易安全。由此可鑒，兩種不同立法模式在保護交易安全方面并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別，意思主義國家的物權法實(shí)踐也證實(shí)了這一點(diǎn)。因此，基于上述分析，在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代我們所要做的就是以傳統意思主義模式為立法基調，對傳統模式下的公示制度作適當調整——建立同一、高效的物權公示制度——網(wǎng)絡(luò )登記，以彌補傳統意思主義物權變動(dòng)模式下公示制度本錢(qián)太高的缺陷。 在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代條件下，高效、同一、便利和低本錢(qián)的物權變動(dòng)公示方法為當事人利用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行物權公示和查詢(xún)物權信息提供了無(wú)與倫比的優(yōu)越條件，在此條件下，為了使自己的物權具有對抗性，一般情況下，當事人或社會(huì )公眾都愿意將自己的物權進(jìn)行公示。在極少數情況下，如物本身的價(jià)值很小或出于隱私保護之考慮而以為進(jìn)行公示是不經(jīng)濟的，當事人可能會(huì )基于效率的考慮而寧愿承擔安全風(fēng)險也不進(jìn)行公示，但這也符合私法自治的理念和要求。因此，在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代，實(shí)行物權變動(dòng)的意思主義或登記對抗主義，既是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的自由、高效特征的要求，也是物權自由主義的必然內涵。假如仍然實(shí)行登記要件主義，則必然使一些當事人不愿登記的物權交易不能產(chǎn)生物權變動(dòng)的法律效果，這既不符合網(wǎng)絡(luò )的性格，形成對當事人意思自治的不當限制，又將會(huì )造成使互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的高效率功能無(wú)法得到應有的發(fā)揮，不利于進(jìn)步物權交易的效率的缺陷。由于實(shí)行登記對抗主義，不登記，不能產(chǎn)生對抗他人的效果，從理論上講，一般情況下，除非基于隱私保護之顧慮，當事人或社會(huì )公眾都愿意將自己的物權進(jìn)行公示。因此，實(shí)行這種登記對抗主義并不一定會(huì )對交易安全構成實(shí)質(zhì)性威脅。對于一些小額交易，假如當事人愿意承擔不登記的后果而不進(jìn)行登記，仍然能夠產(chǎn)生物權變動(dòng)的效果。這樣，既有利于保障意思自由，進(jìn)步效率，又能夠在很大程度上保護交易安全。因此，那種擔心實(shí)行意思主義或對抗主義不能保護交易安全和不利于進(jìn)步效率的觀(guān)點(diǎn)是沒(méi)有根據的。值得一提的是，在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代，傳統理論以為傳統意思主義物權變動(dòng)模式在適用種類(lèi)物交易方面是無(wú)法保障交易安全的觀(guān)點(diǎn)將因種類(lèi)物和特定物的區分或者種類(lèi)物的特定化失往意義而無(wú)法繼續自圓其說(shuō)。這是由于，一方面，種類(lèi)物和特定物的區分總是相對的，并非是盡對的。另一方面，在傳統社會(huì )條件下，由于技術(shù)和本錢(qián)題目而無(wú)法被作為特定物的種類(lèi)物，在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代則由于技術(shù)和本錢(qián)上的上風(fēng)而可以作成為特定物——種類(lèi)物的特定化[5]，關(guān)于這一點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò )游戲中的虛擬物品為我們提供了一個(gè)極好的范例：從網(wǎng)絡(luò )游戲中諸多外表看似種類(lèi)物的虛擬物品實(shí)際上由于每一虛擬物品在編碼上被打上特定的編碼，因此，它們是特定物，而不是我們視覺(jué)上所看到的種類(lèi)物。 四、網(wǎng)絡(luò )時(shí)代物權法的體系題目 （一）現行物權法體系 德國形式意義上的物權法，就是德國民法典的物權編，即民法典第854條—第1296條。其基本結構依次為占有（第一章）、土地權利通則（第二章）、所有權（第三章）、地上權（第四章）、役權（第五章）、先買(mǎi)權（第六章）、實(shí)物負擔（第七章）、抵押權、土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)（第八章）、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權和權利質(zhì)押權（第九章）[6]。從其物權法來(lái)看，具有如下特點(diǎn)：一是不動(dòng)產(chǎn)立法是重點(diǎn)；二是所有權立法是核心；三是在體例編輯上以動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的區分來(lái)確立的；四是固然動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的區分是物權立法的線(xiàn)索和基礎，但是從內容上看，整個(gè)物權編沒(méi)有能夠像民法典的其他編那樣被抽象出普遍適用于動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的一般規則[7]。 法國形式意義上的物權法，主要是其民法典第二卷的內容。其主要內容包括財產(chǎn)的分類(lèi)、所有權、用益權、使用權及居住權、役權與地役權共四部分。固然法國物權立法總則中關(guān)于財產(chǎn)的分類(lèi)中除了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)之外，尚有其他分類(lèi)，但是，從立法的內容上看，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的區分顯然是最主要的分類(lèi)，同時(shí)，這種區分也是法國物權立法的基礎[8]。
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