論物權法的基本原則

引言

物權法存在一些基本原則，用以指導整個(gè)物權立法和司法實(shí)踐。關(guān)于物權法的基本原則，有以下幾種學(xué)說(shuō)：（1）六原則說(shuō)，即物權法定主義原則、一物一權主義原則、物權優(yōu)先效力原則、物權無(wú)因性原則、公示公信原則、物權確定原則。（2）五原則說(shuō)，物權法定原則、物權盡對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則。（3）四原則說(shuō)，即一物一權主義、物權法定主義、公示公信原則和物權行為獨立原則。（4）三原則說(shuō)，即物權法定原則、一物一權原則和公示公信原則。關(guān)于基本原則熟悉的基本差異并不會(huì )對物權法產(chǎn)生巨大的，由于，幾乎所有的學(xué)者都會(huì )自覺(jué)不自覺(jué)地將這些“原則”貫串到物權法和論述中，差異只在于是否將它（們）作為物權法的基本原則而已。作者選擇三原則說(shuō)，并將一物一權原則改稱(chēng)為物權客體確定原則，即將物權法定、物權客體確定和公示公信原則作為物權法的基本原則。



一、物權法定原則

物權法定主義系物權法的基本原則。但是，其含義如何，應如何隨之演變與需求而注進(jìn)新生命，卻是爭議頗多的事情，為此對之作一檢討。

1．物權法定的含義

通常以為，物權法定主義是指物權的種類(lèi)和由同一規定，而不答應當事人自由改變。例如謝在全先生以為，“物權法定主義者，乃物權之種類(lèi)與內容，均以‘民法’或其他法律所規定者為限，當事人不得任意創(chuàng )設之謂”。段匡先生也以為，所謂物權法定主義指的是，物權的(a)種類(lèi)以及它的(b)內容必須依法律來(lái)制定，也就是說(shuō)，(a)不僅禁止創(chuàng )想法定外的物權，(b)同時(shí)也意味著(zhù)禁止變更法定物權的內容。

在德國，物權法定也稱(chēng)為物權類(lèi)型強制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權的內容不許可自由設定，“當事人之間的協(xié)議在越過(guò)法律規定的物權內容時(shí)，只能發(fā)生債權法的附加效果，但是卻不可以改變物權的內容本身。故協(xié)議本身沒(méi)有盡對的效力（即物權排他效力）。物權類(lèi)型強制原則不許可根據協(xié)議創(chuàng )設新物權類(lèi)型，也不許可在法律規定的物權類(lèi)型之間串換其內容�！�

一般以為物權法定之內容包含兩項，一項是種類(lèi)法定；一項是內容法定，實(shí)際上，這兩者并非有著(zhù)截然的區分。

種類(lèi)法定指當事人不能創(chuàng )想法律沒(méi)有規定的新類(lèi)型物權。人們在經(jīng)濟交往當中只能按照現行法律規定物權種類(lèi)進(jìn)行交易，不得創(chuàng )設新名詞，由于即使創(chuàng )設新權利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產(chǎn)生對世效力。因此物權的對世性特點(diǎn)要求，必須按照法律規定的種類(lèi)讓與權利。

內容法定指當事人不得創(chuàng )設與法律規定的內容相悖的物權。這要求：其一，人們在交易當中不得隨意修正法律規定的物權內容，比如減少所有權的內容；其二，必須按照法律規定的方式移轉權利或創(chuàng )設權利，相對人才能取得與法律規定內容相一致的物權，比如不得創(chuàng )設不移轉占有的質(zhì)權。

《日本民法典》對物權法定主義作出了明文規定：“除本法以及其他法律規定以外，不得創(chuàng )設物權（第175條）”。但是，《法國民法典》、《德國民法典》等大多數民法典均沒(méi)有將明文規定。在德國，民法草案理由書(shū)中清楚地說(shuō)明民法是立足于物權法定主義的，因此學(xué)說(shuō)也一致公認物權法定。在法國，對于這一點(diǎn)沒(méi)有這樣明確的說(shuō)明，以致一部分學(xué)者以為民法典規定中列舉物權以外可以創(chuàng )設物權。但是，現實(shí)中違反公序設定物權是不被承認的，也就沒(méi)有過(guò)新物權被設定的先例。事實(shí)上可以以為法國也采取了德國和日本同樣的態(tài)度。

這一結論推廣至整個(gè)大陸法國家，也不為過(guò)。由于物權法定主義是物權本身之性質(zhì)決定的，只要有明確的物權和債權劃分，即要求物權類(lèi)型法定。既然物權是對世權，那么大家對之都應該有同一的熟悉，言某種物權眾人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當事人之間產(chǎn)生約束力，不能有對世效力。法律事先規定物權種類(lèi)和內容，大家一體遵守，即省往人們在每份合同之中作各種定義條款，達成共叫（即使有這樣的共叫，對第三方也沒(méi)有約束力）。因此，一般以為權利種類(lèi)和內容一致是為了實(shí)現物權的一般對抗效力，維護交易的安全、便捷。因此，物權法定原則是以物權和債權明確劃分為基礎的，是物權排他性和盡對性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。

但是，該原則的存在諸多爭議，其存在必要性也不無(wú)疑問(wèn)。這里討論三個(gè)：的范圍；違反原則的后果；存在必要性質(zhì)疑。

2．法律的范圍

人們對物權法定主義理解上的爭議之一便是這里的法律應該包括哪些法律。按照史尚寬關(guān)于現行法上物權種類(lèi)解釋?zhuān)�這里的法律除民法（物權法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業(yè)法、漁業(yè)法、民用航空法。這一點(diǎn)在臺灣似乎沒(méi)有太多爭議，但對于是否包括習慣法，各家所見(jiàn)則不同。實(shí)務(wù)上一般以成文法為限。

我國物權立法如采物權法定主義，也可能面臨對法律范圍的解釋題目。尤其是在我國物權立法之前我國存在的各個(gè)層次的法律均涉及到物權種類(lèi)，從《憲法》到《民法通則》、《擔保法》、《土地治理法》、《房地產(chǎn)治理法》，再到《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《土地登記規則》等法律、法律和規章乃至一些地規均規定物權種類(lèi)和限定物權的。因此，假如要貫徹物權法定主義，那么就需要由物權法作出原則性的規范確認哪個(gè)層次的法律可以規定物權種類(lèi)和內容，或者我國的物權種類(lèi)有哪些。尤其是在改革開(kāi)放中誕生的承包使用權、承包經(jīng)營(yíng)權等權利的存續和定位等急需要物權法來(lái)解決。從這一角度，我國需要貫徹物權法定主義原則，正在制定的物權法的一個(gè)重要任務(wù)就是現行立法中存在的多種財產(chǎn)性權利加以清理和整合，以建立清楚的物權體系。

3．違反物權法定原則的后果

物權法定主義與債權意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個(gè)原則。而物權和債權又是在相互聯(lián)系中生存的，物權和債權只是一根線(xiàn)的兩端，它們中間可能存在很多過(guò)渡狀態(tài)。這樣，違反物權法定內容的并不簡(jiǎn)單就是有效和無(wú)效題目。由于凡是涉及法律行為取得和創(chuàng )設物權的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的題目是，即使物權法上無(wú)效，在合同法上（債法）上有沒(méi)有效力呢？

關(guān)于這一題目，臺灣立法和學(xué)者解釋可資鑒戒。根據謝在全先生論述，在臺灣違反物權法定主義時(shí)其效果依下列情況而定：1）法律有特別規定時(shí)，從其規定；2）法律無(wú)特別規定時(shí)，則屬違反法律之禁止規定，應屬無(wú)效（言外之意義，不違反禁止性規定有效——作者）；3）如系設定物權內容之一部分違反禁止規定，而除往該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規定部分無(wú)效；4）物權雖無(wú)效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力。作者以為這四條原則貫徹了物權和債權區分原則、強制性規定和任意性規定區分原則，合乎民法基本精神，應當為我國物權立法所效仿。

4．物權法定原則之適用：

物權法定主義固然有堅實(shí)的基礎和實(shí)用價(jià)值，但是，嚴格的物權法定主義似又脫離現實(shí)，不能適應社會(huì )需要。由于，法律是靜態(tài)的，而生活之樹(shù)常青。立法因受特定社會(huì )背景限制，不可能就未來(lái)社會(huì )之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應社會(huì )之需求。同時(shí)，也有可能現實(shí)存在之“物權”，因立法理論和政策之考慮，而沒(méi)有將其納進(jìn)物權法或其他法律之中，就會(huì )造成與社會(huì )脫節。

在作者看來(lái)，物權法定主義主要作用在于規定滿(mǎn)足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產(chǎn)生的權利具有對世性。例如，臺灣民法第842條第1項，永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關(guān)于租賃之規定。就土地使用而言，永佃權和租賃權本無(wú)太大區別，而只有滿(mǎn)足一定條件之設定行為才能成立永佃權；只有成立永佃權后，土地使用權才能繼續、轉讓等處分。因此，假如僅僅是兩個(gè)人之間物之利用關(guān)系，完全可以適用合同法原則。實(shí)際上，合同法和物權法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規定，也許只是條件不同而已。物權法規定之物權成立條件更主要理由是保護第三人利益。如抵押權的設定，登記后具有對抗效力，不登記僅在當事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權法定的一個(gè)重要功能即是滿(mǎn)足一定要件時(shí)，才能取得對世效力，才能成為物權。至于在當事人之間創(chuàng )設新“物權”種類(lèi)，一般來(lái)講只要沒(méi)有違反法律的強制性規定或禁止性規定，在當事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項不轉移占有的質(zhì)押合同，在最后行使“質(zhì)權”時(shí)，質(zhì)押人亦同意交出質(zhì)物或支付價(jià)金。此時(shí)法律不會(huì )因違反質(zhì)押權成立條件，而否定它的效力。因此，物權法定主義受到私法領(lǐng)域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時(shí)，嚴格貫徹物權法定就失往意義了。

由于物權法定主義本身所有的缺陷和在上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權法定主義過(guò)于僵化，避免物權法定主義之弊端之學(xué)說(shuō)提出。謝在全先生例舉四種學(xué)說(shuō)：1）物權法定無(wú)視說(shuō)，主張根本應無(wú)視物權法定主義之規定；2）習慣法包含說(shuō)，將習慣法解釋為之一部分；3）習慣法物權有限承認說(shuō)，主張可在一定條件下，突破成文法，采習慣法上物權；4）物權法定緩和說(shuō)，主張從寬心釋“法”，新生物權。按照此說(shuō)，如不違反物權法定主義之立法旨趣，又有一定之公示時(shí)，應可自物權法定從寬心釋之方法，解為新種類(lèi)之物權。

作者認同物權法定主義之功用，但主張靈活適用物權法定主義。這里有兩層含義，其一，物權法定仍然作為物權法的基本原則，尤其是我國現行物權法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國的物權的基本類(lèi)型和體系，以建立財產(chǎn)流轉的同一規則和安全體系。其二，適用物權法定原則時(shí)，凡是涉及第三人利益或流轉性物權之取得、設定時(shí)，應嚴格執行，而對于僅在雙方之間生效之物權，只以違反強制性規定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權的內容擴張和減縮。



二、物權客體確定原則：一物一權原則的替換

一物一權原則被以為是識別物權的基本原則，但是，一物一權存在完全是一種客觀(guān)標準，而作者�？匆跃哂兄饔^(guān)色彩的物權客體確定原則替換一物一權原則。

1．什么是一物一權原則

一物一權系指一物上僅能成立一個(gè)所有權，一個(gè)所有權之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權，故物之一部分，不能成立一物權，一物就有一權，故數個(gè)物不能成立一物權，物權之以一物為單位。日本學(xué)者川島武宜將一物一權主義的內容概括為三項內容：（1）一物之上存在一個(gè)所有權，一個(gè)所有權客體僅為一個(gè)獨立物；（2）一物的部分不得成立所有權；（3）獨立物在總體上，不得成立分別的獨立的所有權。

理解一物一權的含義，首先要明確兩點(diǎn)：其一，這里的“一權”僅指所有權，而不包括其他物權，如用益物權和擔保物權；其二，這里的“一物”指一個(gè)有獨立使用價(jià)值的單位。比如一只鞋，雖為一個(gè)物，但不具有獨立的使用價(jià)值，因此也不能成立一個(gè)所有權；而只有一雙鞋，才被視為一個(gè)物。因此，這里的一物，也盡不是物理意義上的一物。

一物一權主義顯然是確立所有權個(gè)數的客觀(guān)標準，也就是以客體物的個(gè)數決定所有權的個(gè)數。這種客觀(guān)標準的建立，被回結為有兩個(gè)好處：其一是宜確定所有權支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權易于公示，有利于保護交易安全。

一物一權主義可準用于用益物權，由于一物上在同一時(shí)間也只能存在一個(gè)用益物權。但是，擔保物權在上并不以物的個(gè)數為限，而以?xún)r(jià)值為限。這實(shí)際上即是說(shuō)，一物一權是適用于以占有為內容的物權；或者說(shuō)，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說(shuō)明或表示權利的原始純樸觀(guān)念。

2．對一物一權原則的批評：物權客體確定原則提出

由于在現實(shí)中何者為一物，多受人們主觀(guān)意志左右，即使在法律上不構成獨立的一個(gè)物，也可能成立所有權；即使很多數個(gè)無(wú)不相干的物，也可以在交易中被作為一個(gè)物來(lái)看待，因此，一物一權主義在現實(shí)生活中的實(shí)際作用已經(jīng)不大。

依作者之見(jiàn)，傳統觀(guān)點(diǎn)之所以將物權客體限定在獨立物上，一是由于傳統理論過(guò)份夸大物權和物權客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權視為一種完全依靠客體物來(lái)表征、公示的事實(shí)，而不是把物權視為一種可以脫離客體物而存在的法律權利。另一個(gè)重要原因是，混淆了抽象意義上的物權和具體意義上的物權。

依照傳統理論，假如一個(gè)人將一個(gè)賣(mài)與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠(chǎng)的獨立物，因此，他不是轉讓一個(gè)所有權，而是廠(chǎng)房所有權、每一部機器所有權，等等若干個(gè)所有權。只是這樣太麻煩，而簡(jiǎn)化為交付企業(yè)。因此，集合物并非物權客體，它不過(guò)是為了法律上行文方便或交易上便利的稱(chēng)呼。

作者以為，物權是一種高度抽象的概念，它是對許很多多種排他支配權的概括。因此，在現實(shí)中可以說(shuō)并不存在物權，而只存在具體的所有權、使用權等權利。當我們討論物權的客體的時(shí)候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權客體。這可以說(shuō)是一個(gè)價(jià)值判定，即由立法者確定一個(gè)同一的規范性條件，滿(mǎn)足這一條件的東西即可以成為物權的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現實(shí)生活中，哪些東西可以作為一個(gè)物來(lái)看待，則可能主要取決于權利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，也不可能直接規定具體交易權利的客體。因此，在現實(shí)中，所有權的客體均是由當事人意志決定的。換言之，所有權客體是主觀(guān)的，而不是客觀(guān)的。因此，只要當事人的意思將特定范圍的財產(chǎn)視為一個(gè)物處分或對待，那么即可以成立一個(gè)所有權，而不可能存在與物的數目相等的所有權。

即使在抽象意義上，物權的客體也不一定要求有形，不一定要求實(shí)際占有客體物，物權的客體只是作為一種觀(guān)念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接指向某一個(gè)特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權客體。

這樣，一只鞋完全可以成為物權客體，當我遺失一只鞋時(shí)，我完全有權基于對這只鞋的所有權向拾得人追回這只鞋子。同樣，對集體物或很多物相配合才能發(fā)揮整體價(jià)值的物其中一部分擁有所有權，也不能因物之不“獨立”而否定它可成立物權。一件物能否成為所有權客體，關(guān)鍵在于它對具體的人有沒(méi)有價(jià)值；而不在于抽象意義上能否獨立發(fā)揮作用。而對具體的人有沒(méi)有價(jià)值，主要不在于某物是否獨立或單一，而在于對于他本人有沒(méi)有用，能否帶來(lái)利益。在一定意義上物的價(jià)值是主觀(guān)的，非要用一個(gè)客觀(guān)標準將對特定人有價(jià)值的部分物排斥在所有權客體以外是毫無(wú)意義的。

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