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綜論軟件保護與相關(guān)立法
新的《計算機軟件保護條例》已經(jīng)實(shí)施兩年。兩年來(lái)，就條例中所涉及的問(wèn)題以及我國軟件著(zhù)作權保護現狀，各方人士不斷發(fā)表自己的看法，爭論之聲一直不絕于耳。前不久，中國社會(huì )科學(xué)院知識產(chǎn)權中心與中國法學(xué)會(huì )知識產(chǎn)權法研究會(huì )在北京組織召開(kāi)了計算機軟件保護制度12年回顧與未來(lái)展望研討會(huì )。70多位與會(huì )者就與軟件保護相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行了交流。近日，記者就其中涉及的問(wèn)題，采訪(fǎng)了中國社會(huì )科學(xué)院知識產(chǎn)權中心研究員唐廣良先生。
記者：請您簡(jiǎn)要概括一下，最近一段，圍繞我國軟件保護的討論主要集中在哪些方面？
唐廣良（以下簡(jiǎn)稱(chēng)唐）：從各種討論會(huì )以及各種文章所反映的情況來(lái)看，軟件保護所涉及的，既有老問(wèn)題、也有新問(wèn)題。像軟件保護條例與著(zhù)作權法的關(guān)系及其協(xié)調、軟件的合理使用就屬于以前已經(jīng)涉及的老問(wèn)題；而網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的軟件保護、源代碼開(kāi)放、證據采集與提供等則屬于最近一段時(shí)間廣為關(guān)注的新問(wèn)題。
合理使用的困惑
記者：人們看到，在有關(guān)軟件條例的爭論中，最引人注目的就是關(guān)于軟件的合理使用。一些學(xué)者直接對軟件條例的合理使用制度提出了嚴厲的批評。并有不少人就此提出，要適度保護知識產(chǎn)權、依法防止與制止知識產(chǎn)權濫用等主張。那么，軟件條例在這方面究竟有哪些值得關(guān)注的特別之處？
唐：相對于舊條例，新的軟件條例針對合理使用的規定確實(shí)進(jìn)行了重大修改。但也不像有的人所理解的，軟件的合理使用歸于不存在。
記者：2002年10月最高人民法院公布了一個(gè)司法解釋?zhuān)渲杏嘘P(guān)條款被認為是對軟件合理使用范圍的擴大。為此，不少人認為，有關(guān)軟件的合理使用，存在著(zhù)著(zhù)作權法、軟件條例與司法解釋三者并行并沖突的局面。對此應該如何理解，并如何處理有關(guān)沖突？
唐：實(shí)際上，不論是新條例將合理使用縮減為一條，還是最高人民法院司法解釋僅將商業(yè)使用視為需要承擔民事責任的行為，都在某種程度上加劇了軟件開(kāi)發(fā)商與私人用戶(hù)之間的對立情緒，無(wú)助于解決長(cháng)期以來(lái)存在于中國的軟件價(jià)高與盜版問(wèn)題。
我們認為，《著(zhù)作權法》上規定的合理使用條款并沒(méi)有使私人使用盜版軟件成為合法行為，因而軟件開(kāi)發(fā)商根本沒(méi)有必要刻意推動(dòng)在軟件領(lǐng)域適用不同的合理使用規定。另外，現實(shí)地看，盡管私人用戶(hù)是某些通用軟件的巨大用戶(hù)群，軟件開(kāi)發(fā)商也不可能通過(guò)司法程序迫使數以百萬(wàn)計的中國私人用戶(hù)眾停止購買(mǎi)盜版軟件，只要市場(chǎng)上有人出售。有鑒于此，應在總體上適用著(zhù)作權法關(guān)于合理使用的規定，消除社會(huì )公眾在軟件條例實(shí)施方面的對立情緒，并顯示中國在此問(wèn)題上與國際社會(huì )的普遍做法一致，不搞特殊化。
記者：合理使用往往與盜版軟件的使用連在一起。在不少人看來(lái)，只有嚴格合理使用，打擊私人購買(mǎi)、使用盜版軟件，才能真正解決軟件保護問(wèn)題。對此，您如何看待？
唐：我們發(fā)現，在過(guò)去的討論中，不論倡導強化軟件保護的人，還是呼吁反對軟件霸權的人，都有意無(wú)意地將問(wèn)題的焦點(diǎn)集中在了私人身上。這恰恰是導致問(wèn)題不能獲得妥善解決的根源。
在任何法律制度之下，權利人都不可能、也不應該將不特定的社會(huì )公眾作為其行使權利加以對抗的對象。我們不贊同以不特定多數私人為指控對象而展開(kāi)的侵權與否的討論。
為此，我們應該達成這樣的共識：具有商業(yè)規模的非法復制是最嚴重的軟件侵權，為營(yíng)利目的而銷(xiāo)售非法復制的軟件是使軟件權利人遭受損失的直接原因。這些應該成為打擊軟件盜版的重點(diǎn)。
關(guān)于暫時(shí)復制
記者：幾年來(lái)，許多人都在討論暫時(shí)復制問(wèn)題。對此我國法律沒(méi)有做出明確規定，學(xué)界的討論似乎也沒(méi)有形成共識。請您對此做一些解釋和評價(jià)。
唐：至少在發(fā)達國家看來(lái)，只要是未經(jīng)許可的復制，不論是暫時(shí)的還是永久的，原則上都應被禁止。同時(shí)，符合法律規定的例外條件時(shí)，暫時(shí)復制則可被視為合法，并構成對著(zhù)作權的限制。
與前一個(gè)問(wèn)題遇到的情況一樣，不少學(xué)者討論暫時(shí)復制問(wèn)題時(shí)，所關(guān)注的往往是私人上網(wǎng)過(guò)程中的暫時(shí)復制。而發(fā)達國家法律所關(guān)注的，則是商業(yè)運營(yíng)者行為。例如，美國的數字千年版權法專(zhuān)門(mén)規定了在線(xiàn)服務(wù)的版權責任限制，但只字未提網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)。同樣，歐洲及日本在考慮暫時(shí)復制問(wèn)題時(shí)，也沒(méi)有將個(gè)人的上網(wǎng)行為納入考慮的范圍。
記者：那么，有關(guān)暫時(shí)復制的制度與計算機軟件保護有什么關(guān)系呢？
唐：涉及計算機軟件的暫時(shí)復制問(wèn)題，目前在我國尚不突出。但隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )速度的大幅度提升，在不久的將來(lái)，計算機用戶(hù)將不再需要在其本地硬盤(pán)上安裝應用軟件，僅需安裝系統及網(wǎng)絡(luò )支持程序即可。在此基礎上，大部分應用軟件都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )在各種遠程服務(wù)器上運行。到那時(shí)，軟件的使用過(guò)程都將變成暫時(shí)過(guò)程，即用戶(hù)開(kāi)機上網(wǎng)后，將遠程服務(wù)器的軟件調入內存運行。這種軟件使用模式正是促使軟件開(kāi)發(fā)商關(guān)注暫時(shí)復制問(wèn)題的根本動(dòng)力。
在這種軟件使用模式之下，如果我們還堅定地認為，所有關(guān)機即無(wú)的暫時(shí)復制都不屬于著(zhù)作權意義上的復制，將使未經(jīng)許可而使用他人軟件成為完全合法的行為，而且不論使用者出于私人目的還是商業(yè)目的。這肯定是不公平的。
技術(shù)措施保護的誤區
記者：在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下保護著(zhù)作權，技術(shù)措施一直是一個(gè)重要問(wèn)題。我國法律對此已有明確規定。但不少人還是提出了不同的意見(jiàn)。您對此有何看法？
唐：我國現行著(zhù)作權法第47條規定，未經(jīng)著(zhù)作權人或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著(zhù)作權或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利的技術(shù)措施的，屬于著(zhù)作權法規定的侵權行為.該條規定出臺后，引起了許多學(xué)者的異議。
這樣的設計的確存在一些問(wèn)題。第一，將規避技術(shù)措施的行為列入侵權行為，存在著(zhù)邏輯上的錯誤。第二，僅僅規定規避技術(shù)措施的行為人承擔法律責任，并不能完全達到保護技術(shù)措施的目的，因而算不上適當的法律保護和有效的救濟措施。第三，沒(méi)有為規避技術(shù)措施的行為規定明確的合理例外，可能影響公眾合理使用作品的權利，并剝奪公眾購買(mǎi)信息產(chǎn)品時(shí)的選擇權。
記者：保護技術(shù)措施又如何可能影響社會(huì )公眾利益呢？
唐：首先，用以控制進(jìn)入或獲取作品、信息的技術(shù)措施是多數著(zhù)作權人或信息提供者都希望采用的。使用技術(shù)措施使未經(jīng)許可的公眾無(wú)法進(jìn)入相關(guān)的信息源，無(wú)法了解該信息源中的信息。而要想獲得進(jìn)入的許可，社會(huì )公眾通常要向權利人或內容提供者支付一定的費用。這就等于，在根本不知道里面有什么的情況下，社會(huì )公眾就必須向權利人支付費用。這顯然是不合理的。
另外，一些技術(shù)措施可能并不影響合法用戶(hù)對相關(guān)作品的一般意義上的使用，但卻使用戶(hù)無(wú)法了解作品的詳細情況，剝奪了合法用戶(hù)的知情權.更重要的是，技術(shù)的進(jìn)
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