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論先秦故實(shí)觀(guān)的法律制度意義
[摘要]發(fā)端于先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)是用前人成例來(lái)警示、束縛君主和統治者的行為，使其不能隨心所欲地為自己任意立法，可見(jiàn)其具有正面的法律制度意義，能對限制君權起到一定作用。后世故實(shí)觀(guān)逐漸式微，在秦朝，故實(shí)觀(guān)所隱含的經(jīng)驗理性主義和先王所制定或尊崇的禮法權威，被皇帝的意志所取代，君主取得了完全的“立法者”的身份，君主專(zhuān)制權力不再受限制。此后，故實(shí)觀(guān)即使仍有恢復和遺存，但只是君主專(zhuān)制統治的點(diǎn)綴或者潛在而微弱的限制觀(guān)念。中國先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)雖與英國的遵循先例原則在理念、產(chǎn)生機制等諸多方面是相似的，但故實(shí)觀(guān)在近代中國沒(méi)有發(fā)展成像英國那樣的現代法律制度和社會(huì )觀(guān)念，其中的原因，需要我們去認真地研究。
[關(guān)鍵詞]故實(shí)觀(guān);遵循先例;經(jīng)驗理性主義
先秦時(shí)期是中華文化的奠基時(shí)期，中國文化中的很多觀(guān)念都發(fā)端于此時(shí)。此間，有一種很重要的觀(guān)念，即遵循故實(shí)的觀(guān)念(可簡(jiǎn)稱(chēng)為故實(shí)觀(guān))，卻久被忽略。目前，關(guān)于故實(shí)觀(guān)(包括先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān))的研究，在學(xué)術(shù)界基本上無(wú)人涉及，只有少數文章在論述其他問(wèn)題時(shí)，間接而零星地提到了先秦時(shí)期的故實(shí)問(wèn)題，但這些文章也多是探討所涉及具體故實(shí)本身的思想內容，如《〈韓非子〉稱(chēng)引故實(shí)研究》[1]對《韓非子》文中所引用故實(shí)的思想內容和文學(xué)價(jià)值進(jìn)行了專(zhuān)題研究。故實(shí)觀(guān)作為一個(gè)史學(xué)命題或者學(xué)術(shù)命題，至今無(wú)人研究其獨立存在的學(xué)術(shù)意義。本文擬由源至流，通過(guò)挖掘先秦故實(shí)觀(guān)的文字出處，并用中西比較的方法，探討其法律制度意義。
一、先秦故實(shí)觀(guān)及其對君權的限制意義
所謂故實(shí)，即前代已為而今日可以效法的成例，其理念在記載西周和春秋史事的古籍《國語(yǔ)》中多有直接例證[2](P147、268)：
哀姜至，公使大夫、宗婦覿用幣。宗人夏父展曰：“非故也。”公曰：“君作故。”對曰：“君作而順則故之，逆則亦書(shū)其逆也。臣從有司，懼逆之書(shū)于後也，故不敢不告。夫婦贄不過(guò)棗、栗，以告虔也。男則玉、帛、禽、鳥(niǎo)，以章物也。今婦執幣，是男女無(wú)別也。男女之別，國之大節也，不可無(wú)也。”公弗聽(tīng)。
十七年冬，公使太子伐東山。里克諫曰：“臣聞皋落氏將戰，君其釋申生也!”公曰：“行也。”里克對曰：“非故也。君行，太子居，以監國也;君行，太子從，以撫軍也。今君居，太子行，未有此也。”公曰：“非子之所知也。寡人聞之，立太子之道三：身鈞以年，年同以愛(ài)，愛(ài)疑決之以卜、筮。子無(wú)謀吾父子之間，吾以此觀(guān)之。”公不說(shuō)。
對上引兩處“非故”之“故”，韋昭均解釋為“故事也”[2](P147、268)，即“以往之事”。據語(yǔ)境，其應準確地釋為“可效仿的成例、歷史范例、慣例”，亦即“故實(shí)”之意。更重要的是，“非故”和“作故”的用法說(shuō)明了“故”在這種意義上的用法已經(jīng)固定成為其詞義，這表明“故”的這種用法已經(jīng)為時(shí)人所熟知、常用。
《國語(yǔ)》中還有一例[2](P144-147)：
莊公如齊觀(guān)社。曹劌諫曰：“不可。夫處，所以正民也。是故先王制諸侯，使五年四王、一相朝。終則講于會(huì )，以正班爵之義，帥長(cháng)幼之序，訓上下之則，制采用之節，其間無(wú)由荒怠。夫齊棄太公之法而觀(guān)民于社，君為是舉而往之，非故業(yè)也，何以訓民?土發(fā)而社，助時(shí)也。收捃而蒸，納要也。今齊社而往觀(guān)旅，非先王之訓也。天子祀上帝，諸侯會(huì )之受命焉。諸侯祀先王、先公，卿大夫佐之受事焉。臣不聞諸侯相會(huì )祀也，祀又不法。君舉必書(shū)，書(shū)而不法，后嗣何觀(guān)?”公不聽(tīng)，遂如齊。
上述這段文字與上舉兩段文字在歷史情境和記述內容上均相似，都意在勸阻君主應循成例而勿妄為。值得注意的是，“莊公如齊觀(guān)社”一段中還出現了“非故業(yè)”三字，這一“業(yè)”字恰可用來(lái)解釋上文“非故”的特殊所指――“以往之業(yè)”。另外，本段文字中的“非先王之訓也”一句，尤其適合作為“故業(yè)”的同義詞來(lái)理解。二者雖在詞義所指上存在細微差別，但從“可效仿”及“前代”這兩重意義上看，則是相通的。最后，下文還有“君舉必書(shū)，書(shū)而不法，后嗣何觀(guān)”一句，正可說(shuō)明當前君主所為能否“作故”的標準：若合“法”，則可為“故業(yè)”或者“故”;反之則否。
《國語(yǔ)》中還有一例直接使用了“故實(shí)”一詞[2](P23)：
宣王欲得國子之能導訓諸侯者，樊穆仲曰：“魯侯孝。”王曰：“何以知之?”對曰：“肅恭明神而敬事老;賦事行刑，必問(wèn)于遺訓而咨于故實(shí)，不干所問(wèn)，不犯所咨。”王曰：“然則能訓治其民矣。”乃命魯孝公于夷宮。
“故實(shí)”是在“故”外加上了一字而成。[3](P46)關(guān)于“故實(shí)”，韋昭注曰：“咨，謀也。故實(shí)，故事之是者。”《國語(yǔ)集解》引段玉裁的解釋說(shuō)：“實(shí)，當作‘寔’，‘寔’，是也。故韋云‘故事之是者’。”[2](P23)所謂“故事之是者”，即“以往成例中之正確者”，既然強調其正確，即暗含可效仿之意。況且這里的“問(wèn)于遺訓”和“咨于故實(shí)”并舉，更說(shuō)明二者意義上相通。
由上可見(jiàn)，在《國語(yǔ)》中，“故”或者“故實(shí)”作“可效法的成例、慣例”之意，是一種比較重要而固定的用法。
不僅《國語(yǔ)》為然，在其他古籍中，重視“故實(shí)”的思想也是隨處可見(jiàn)：
公孫丑問(wèn)曰：“不見(jiàn)諸侯，何義?”孟子曰：“古者不為臣不見(jiàn)。段干木逾垣而辟之，泄柳閉門(mén)而不納，是皆已甚。迫，斯可以見(jiàn)矣。陽(yáng)貨欲見(jiàn)孔子而惡無(wú)禮，大夫有賜於士，不得受於其家，則往拜其門(mén)。陽(yáng)貨瞰孔子之亡也，而饋孔子蒸豚�？鬃右囝渫鲆�，而往拜之。當是時(shí)，陽(yáng)貨先，豈得不見(jiàn)?曾子曰：‘脅肩諂笑，病于夏畦。’子路曰：‘未同而言，觀(guān)其色赧赧然，非由之所知也。’由是觀(guān)之，則君子之所養，可知已矣。”[4](P2714)
好變故易常者，亡。昔陽(yáng)氏之君，自伐而好變，事無(wú)故業(yè)，官無(wú)定位，民運于下，陽(yáng)氏以亡。[5](P380)
限于篇幅，我們在此不再一一列舉。上述考察充分說(shuō)明了故實(shí)觀(guān)在先秦時(shí)期已經(jīng)成為了一種重要的觀(guān)念，甚或在某種程度上已經(jīng)成為一種習慣和制度，這就需要我們進(jìn)一步探討其在制度層面上的意義。
先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)與法先王思想、禮法制度、天道觀(guān)等相結合，共同構成了對統治者權力的限制體系，因為它們都是在君主權力之上增加了一層限制性因素：故實(shí)觀(guān)是用前人成例來(lái)束縛當代君主和統治者的行為，使其不能為自己任意立法;法先王思想是用先王的權威來(lái)為當世君主的施政樹(shù)立榜樣，同時(shí)也是給其戴上符合天道的緊箍咒;而禮法制度，雖然也束縛被統治者，但是在某種意義上也是束縛君主的工具，使其不能肆意妄為;而天道觀(guān)，則在君主之上高懸了一把天道之劍，時(shí)刻警示他們，如果其所作所為有違天道，或有違民心，則必然要被革除�？傊�，故實(shí)觀(guān)等先秦思想觀(guān)念和相關(guān)制度在某種程度上限制了君主的權力，使其不敢或不至于獨斷專(zhuān)行、為所欲為，這也正是先秦時(shí)期君權不如后世強大的重要原因。
先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)的產(chǎn)生和繁盛，與中國原生本土文化宗法色彩濃厚和理性早熟的特質(zhì)密不可分。中國的超越性宗教的缺乏，使得人們把行事的根據寄于理性和經(jīng)驗的積累，而歷史就是最好的理性和經(jīng)驗之源。加之先秦時(shí)期中國所獨有的史官制度，使得“史”不僅僅是“史”，而且成為“官”。“動(dòng)則左史書(shū)之，言則右史書(shū)之。其書(shū)，《春秋》、《尚書(shū)》其存者。”史官不僅要保存史料，記錄和整理歷史，而且還要為當世君主提供行事施政的參照，君主和卿士大夫在行事施政之前，即前引之“賦事行刑，必問(wèn)于遺訓，而咨于故實(shí)”，因此這就使得先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)顯得相當重要：君主不能為所欲為，而是要有所遵循，要受到故實(shí)的制約，而故實(shí)即是經(jīng)過(guò)歷史檢驗為正確的、為后人所接受的、前人經(jīng)驗的理性化。因此，故實(shí)觀(guān)不僅在某種程度上限制了君權，它還是法律制度的原始形態(tài)，體現的不僅是對制度和程序的尊重，從其視故實(shí)為習慣法這一點(diǎn)來(lái)看，還是一種立法原則。
二、后世故實(shí)觀(guān)的式微及其原因
在中國古代歷史上，故實(shí)觀(guān)并沒(méi)有成為中國古代成熟、固定并發(fā)揮巨大影響的法律制度，其在政治觀(guān)念上的重大影響也受到一定沖擊，甚至一度幾乎被廢棄，個(gè)中緣由值得深思。如果我們仔細研究的話(huà)，可以發(fā)現，故實(shí)觀(guān)在秦代遭受了毀滅性打擊，這與秦代是中國第一個(gè)專(zhuān)制封建王朝及其對后世的影響正相符合。具體說(shuō)來(lái)，就是秦朝實(shí)行了“以吏為師、以法為教”的國策，導致包括故實(shí)觀(guān)在內的各種人文思想均被扼殺。
有學(xué)者指出，商鞅和韓非都曾經(jīng)主張要“以吏為師”[6](P712-713)，這是有文獻依據的。而且，我們也有理由認為，商鞅當政之后確曾在秦國把這種思想付諸實(shí)施，因為，其后的秦國和秦朝的政治和文化大勢都可以證明，商鞅在很大程度上用他的學(xué)說(shuō)改造了秦國，而這種改變隨著(zhù)歷史慣性的作用，加之李斯、韓非等人的進(jìn)一步鼓吹或強化，在秦朝時(shí)期達到了登峰造極的程度。秦朝的“以吏為師、以法為教”國策的實(shí)施，可以從出土文獻中找到有力證明，張金光先生在其《秦制研究》里也有詳盡論述。他指出，秦政府設有專(zhuān)門(mén)訓練吏員的“學(xué)室”，并且有相應的教學(xué)內容、規范[6](P712-713);認為秦的這種政策造成了極為惡劣的影響：“延至秦末，則釀成了焚書(shū)的慘禍，把學(xué)習的路子、學(xué)術(shù)的圈子搞得極其狹窄”[6](P713)。其實(shí)，這不僅僅是學(xué)術(shù)的圈子搞得窄的問(wèn)題，而且也把整個(gè)社會(huì )都置于一個(gè)毫無(wú)人文關(guān)懷的警察國家之下，是對中國悠久人文思想和社會(huì )制度的破壞。具體說(shuō)來(lái)，就是尊奉法家反對儒家是導致“以吏為師”的根本原因，分封與郡縣制之爭導致“焚書(shū)坑儒”和“以吏為師”，而“焚書(shū)坑儒”又使“以吏為師”的畸形制度得到進(jìn)一步鞏固。“以吏為師”的實(shí)質(zhì)在于加強思想控制，其破壞了秦朝的文化教育，對先秦時(shí)期行之有效的“官”“私”學(xué)之教育制度，也是一次致命的破壞。[7]還有研究者揭示了秦朝這種做法的兩面性：秦朝雖然靠“以吏為師”取得了對六國的勝利，但是，由于這種政策存在先天性的弊端，在某種意義上也為自己挖掘了墳墓：法家禁書(shū)簡(jiǎn)之文，“先王之語(yǔ)“，似乎是想一刀斬斷體制與諸子文化之間的關(guān)系，并通過(guò)”以法為教、以吏為師”壟斷法律解釋權，禁止民眾評議和解釋法律，把法律作為意識形態(tài)，使吏民唯法是從，以達到其一統專(zhuān)制的目的。法家的這套措施在短期內雖然取得了一定成效，但其把法律作為意識形態(tài)恰恰等于取消了意識形態(tài)，因為法律屬于“剛性”的上層建筑。法之所以為“法”又所以能“律”，無(wú)不需要法哲學(xué)上的說(shuō)明，士文化作為意識形態(tài)一則可闡釋法的合理性，另則可通過(guò)輿論的力量使法深入民心，從而樹(shù)立法的權威。因此，意識形態(tài)作為一種軟約束，不僅是不可缺少的，而且相較于赤裸裸的強制性約束，它甚至可以利用較少的政治資源達到對社會(huì )進(jìn)行控制的目的。“法教吏師”作為強硬的鐵腕政治，它的暴力性既迅速耗盡了掌權者的統治資源，又在民間引起了以暴易暴的強烈反彈，最終導致秦的滅亡。[8]而這種后果的產(chǎn)生，如果從法學(xué)角度去看，是因為其否定“故實(shí)”“先王”“禮治”“天道”，而使得法律和國家機器徹底淪為統治者的功利工具。秦始皇不可一世，自稱(chēng)皇帝，實(shí)際上把自己等同于“神”，從而使得自己成為立法者，“王在法下”的原則被其完全踐踏在腳下。“以吏為師”和“以法為教”進(jìn)一步發(fā)展的結果就是“焚書(shū)坑儒”，從而使得民本思想、人文觀(guān)念和人道意識蕩然無(wú)存，整個(gè)國家變成了戰爭機器和功利叢林。正如有學(xué)者指出的：“法家否定了一切理想法的價(jià)值，而步入了實(shí)用主義、功利主義的法文化觀(guān)和價(jià)值觀(guān)。……因其實(shí)法家之法和刑，非但從現代法治觀(guān)去評價(jià)是不合法的，儒家以‘道’和‘先王之法’，作為尺度也早已否定其合法性了，黃宗羲的‘非法之法’論便是最好的鑒定書(shū)。……儒家將‘道’落實(shí)到‘先王之法’上并沒(méi)有完全埋葬‘道’的理想法價(jià)值。”[9]由于沒(méi)有任何“理想”和“天道”意識可言，所以整個(gè)國家機器就變得毫無(wú)人性。陳勝、吳廣因雨逾期，從“天理”和“人情”的角度考慮，是屬于不可抗因素，既可以理解也可以變通，但是，秦朝的法治傳統不問(wèn)“天理”、不講“人情”，只按照現行的法律條文去硬框，陳、吳等戍卒不能按時(shí)到達，就必然要被處死，于是，“等死，死國可乎”的一聲吶喊，就燃起了秦朝滅亡的熊熊烈火，而看似強大、不可一世的秦王朝，就在這種畸形而沒(méi)有任何民主理想和人文關(guān)懷的法治下十五年而亡。
當然，秦朝之無(wú)視“先王之法”、否定故實(shí)觀(guān)，只是發(fā)展到極端的情形。其實(shí)，更早之時(shí)，即有試圖不循已有成例而由當世統治者立法的例子，其最著(zhù)名者當數孔子反對鄭國鑄刑鼎之事。對此，歷來(lái)的觀(guān)點(diǎn)多批評孔子“守舊”而不明“法治”的道理。其實(shí)，對孔子的用意不可作如此表面化的理解。有學(xué)者指出，鑄刑鼎實(shí)際上意味著(zhù)這些諸侯國開(kāi)始改變由世襲的法律貴族所維系的判例法傳統，而這一傳統是天子與貴族共和的支柱;取而代之的將是君主按照自己意志創(chuàng )制法律的憲法制度，從而使得本應分立的判斷之權與統治之權合一，導致君主專(zhuān)制政體之形成。[10]這種從立法原則和君權制約的角度切入而進(jìn)行的分析，是很有道理的�？鬃俞槍Υ耸略u論說(shuō)：“晉其亡乎!失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴?貴何業(yè)之守?貴賤無(wú)序，何以為國?且夫宣子之刑，夷之菟也，晉國之亂制也，若之何以為法?”[4](P2124-2125)可見(jiàn)，孔子是從法度的角度立論，強調“卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)”，以達到“貴賤不愆”、共守其職分的目的。換言之，孔子反對鑄刑鼎而強調要循已有成例的深層原因，其實(shí)就是要使全社會(huì )在一個(gè)共同的規則體系下嚴守分際，這當然也包括君主在內，其目的是要“無(wú)人不在禮制規則之下”[10](P29)，而鑄刑鼎則是在事實(shí)上將立法權授予當世之統治者，從而使得原有規則系統被破壞，這正是孔子所疾呼的“禮崩樂(lè )壞”，其后果就是使得政治制度愈發(fā)向君主專(zhuān)制演進(jìn)。降至戰國末期，荀子主張“隆禮重法”，表面上看起來(lái)他似乎強調的是“禮法”對整個(gè)社會(huì )都有約束性，然而由于荀子主張“聽(tīng)政之大分：以善至者待之以禮，以不善至者待之以刑。兩者分別，則賢不肖不雜，是非不亂。賢不肖不雜，則英杰至，是非不亂，則國家治。若是，名聲日聞，天下愿，令行禁止，王者之事畢矣”[12](P149-150)，可見(jiàn)其權力的天平是傾向于君主一方的[13]，這就為其弟子李斯、韓非進(jìn)而發(fā)展出絕對君主專(zhuān)制的法家思想埋下伏筆。本來(lái)，先秦時(shí)期“法先王”思想影響很大，它與故實(shí)觀(guān)是相通的。但是隨后荀子提出了“法后王”之說(shuō)。盡管荀子“法后王”之說(shuō)的內涵到底如何，一直頗有爭議[14]，不過(guò)，即使荀子口中的“后王”只是相對意義上的“后王”(其實(shí)仍是指“先王”)[15]，但是，“后”畢竟比“先”在時(shí)間上后退了，這種后退使得后世君主總自覺(jué)不自覺(jué)地以己為“后王”，而“先王”的權威不再絕對，亦為完全以“當世之王”之旨意為“金科玉律”奠定基礎。之后，李斯和韓非繼續揚其波，其理論更進(jìn)一步地為當世君主的專(zhuān)制權力張目，于是君主專(zhuān)制的暴秦體制便水到渠成。
幸而，漢朝統治者吸取了不可一世的秦朝暴興暴亡的教訓，沒(méi)有完全繼承暴秦的政治制度，而是霸道、王道雜之，緣飾以儒術(shù)[6](P718)。尤其是漢武帝時(shí)期，董仲舒提出所謂“更化”思想，其內涵主要包括三個(gè)方面：一是天、君王、臣民三維組成的政治架構;二是以天論政，通過(guò)整合儒、法兩家的思想資源，倡導“任德不任刑”的施政原則;三是天人感應，表達了以教權對君權加以限制、約束與監督的理論訴求。[16]這三點(diǎn)的實(shí)質(zhì)都是試圖重新樹(shù)立“法在王上”的原則，遏制君主自為“立法者”的欲望，以“天道”信仰限制君權。也就是說(shuō)，儒家的人文天道觀(guān)、德治觀(guān)念，對建立在赤裸裸功利主義基礎上的法家理念起到了緩和、調節的作用。在此后的兩千年時(shí)間里，在社會(huì )治理和思想文化上，基本上都呈現出這種儒法交融的情形，只不過(guò)或此消彼長(cháng)或此長(cháng)彼消而已。
順便要說(shuō)明的是，導致故實(shí)觀(guān)、“法先王”思想和“天道”信仰在秦代幾乎被完全摒棄的原因可能是：由于中國沒(méi)有西方式的超越性宗教，因而，一旦“天道”信仰被破壞，對君主權力限制的最后一道藩籬也被撤去，“正因為法不是神的啟示，不是神的意志的體現，因而法也就不具有神性，不具有最高權威。由于法與神之間沒(méi)有聯(lián)系，便使君權同法律牢牢地掛上了鉤。法反倒成了君王的意志的體現，而君王則享有不受法律制約的特權”[17]。
三、先秦故實(shí)觀(guān)與英國司法制度和政治制度的比較
不僅從中國歷史的發(fā)展中我們能夠看到“故實(shí)”觀(guān)作為一種法律制度觀(guān)的重要意義，而且，“故實(shí)”這個(gè)詞的含義及其用法，很自然地就讓我們想到了在英國等西方國家司法制度中很重要的一種制度：遵循先例制度。法學(xué)界普遍認為，英國法是以判例法為主要的法律淵源，以遵循先例為適用法律的基本原則[18]。換句話(huà)說(shuō)，遵循先例原則是英國法制中的重要原則之一，而英國法哲學(xué)及法律體系又對美國法律產(chǎn)生了重大影響。因此，一個(gè)重要事實(shí)就是：英、美這兩個(gè)在近現代世界史上先后發(fā)揮極大影響的國家，其法律制度都與遵循先例原則緊密相關(guān)。需要說(shuō)明的是，盡管有學(xué)者的研究成果表明，在秦代以后的古代中國，仍然有類(lèi)似于英國先例制度的成例觀(guān)，但是，其在法律制度和社會(huì )生活中的重要程度方面無(wú)法與英美相比，且其內容也大異其趣。[19]
遵循先例制度和思想，之所以在英、美高度發(fā)達并且至今仍發(fā)揮著(zhù)重要作用，是有其歷史文化淵源的。有學(xué)者指出：“英國早在盎格魯-撒克遜時(shí)代就滋生了‘王在法下’的法治傳統和政治協(xié)商傳統的最初萌芽。諾曼征服后，在強大王權和貴族聯(lián)合勢力大致平衡的力量對比條件下，封建法歷史地充當了推動(dòng)法治傳統成長(cháng)的‘不自覺(jué)工具’。隨后形成的普通法以其特有的判例法形式、相對獨立的法庭組織、司法職業(yè)化以及富有理性的審判方法，進(jìn)一步鞏固了英國法治傳統的制度基礎。與此同時(shí)，古代的政治協(xié)商傳統發(fā)展到了具有一定代議性質(zhì)的政治協(xié)商新階段。到中世紀末，以普通法制度和議會(huì )制度為支柱的憲政傳統在英國確立起來(lái)�？偠灾�，促成英國憲政傳統形成的根本原因還在于國家與社會(huì )的適度緊張關(guān)系與相對均衡結構。”[20]
不僅在法律制度層面上如此，在整個(gè)政治制度理念上，英國也有著(zhù)極為濃厚的遵循先例的思想習慣和文化傳統，以致英國至今甚至沒(méi)有一部完整的成文憲法(古代中國也是如此)。對此，有學(xué)者分析說(shuō)：“(英國)各種機構和制度的發(fā)展與完善也主要是在實(shí)踐過(guò)程中，通過(guò)經(jīng)驗累積實(shí)現的。所以，至今英國沒(méi)有(也不需要)一部完整的成文憲法，國家政治制度的運作主要依據以經(jīng)驗為基礎但已法律化的先例、習慣和常規�？傊�，實(shí)踐經(jīng)驗是英國政治制度的立身之本和發(fā)展之源。” [21]這與中國先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)極為相似。
同中國的故實(shí)觀(guān)一樣，英國這種遵循先例、尊重傳統的原則，其實(shí)在某種程度上，必然要體現出其對君權的限制功能。因為，“故實(shí)”“先例”和“傳統”，實(shí)際上都不是當世君主所創(chuàng )造和能決定或修改的，它超越了君主的主宰范圍，體現了“法在王上”的原則，凝聚了前人的智慧和理性，所以，君主就必須遵循已有的“規范”，不能任意妄為或把自己置于“立法者”的地位�？梢�(jiàn)，在英國歷史上，正是法治傳統和歷史發(fā)展的諸多因素，促成了英國君權不能形成專(zhuān)制局面，而遵循先例制度在其中功不可沒(méi)。君主不專(zhuān)制，則社會(huì )積怨就少，社會(huì )動(dòng)蕩的可能性就小，社會(huì )發(fā)展付出的代價(jià)也相對小。這或許是英國在世界近代舞臺上成功的奧秘之一。
正是由于與故實(shí)觀(guān)相通的遵循先例原則和注重漸進(jìn)、尊重傳統的整體文化氛圍，英國的政治制度在穩健、漸進(jìn)的文化保守主義思想指導之下穩步前進(jìn)，并且以較小的代價(jià)和較弱的社會(huì )震動(dòng)取得了較大的發(fā)展成果。從歷史上看，英國沒(méi)有一而再、再而三的巨大變革和動(dòng)蕩，沒(méi)有血雨腥風(fēng)，但是，數世紀以來(lái)，無(wú)論是其政治、經(jīng)濟的發(fā)展還是其文化影響力的擴散，英國都堪稱(chēng)成果驕人、影響深遠，甚至在很長(cháng)一段時(shí)間內獨步世界。這其中的奧秘，誠如有學(xué)者分析指出的：“英國人的政治智慧是什么?我們用一個(gè)詞來(lái)概括，保守主義。……保守主義的含義就是，始終堅持這個(gè)道。他一直要在這個(gè)道上走，他不愿意偏離出去……為什么柏克提出保守主義?他看見(jiàn)對岸法國一幫文人……說(shuō)，你們這幫蠢蛋，要把法國帶到溝里去。他說(shuō)，我們英國就要堅持自己的道，絕不胡思亂想。所以你看，英國一路走來(lái)，雖然搖搖晃晃，但始終沿著(zhù)這條路往前走。”[10](P305)這種分析和比較是很有道理的。
相對而言，同處歐洲的法國卻大不相同。前引英國思想家柏克所指責的18世紀法國大革命，如同暴風(fēng)驟雨，社會(huì )局勢長(cháng)期處于極大的動(dòng)蕩之中，民眾的犧牲也極為慘烈。但是，從歷史發(fā)展來(lái)看，這么大的代價(jià)并沒(méi)有使得法國的社會(huì )發(fā)展獲得比英國漸進(jìn)變革更大的報償。在18～20世紀的世界舞臺上，法國文化和政治影響力也無(wú)法與英國相比，這是耐人尋味的。在法國，“革命與政治、動(dòng)蕩與穩定，仿佛是政治史的孿生姐妹”[22]，但是，歷史事實(shí)則雄辯地證明，雖然沒(méi)有暴風(fēng)驟雨式的一再“革命”，英國卻能在看似波瀾不驚的歷史發(fā)展中最終獲得更多的成功。
值得注意的是，英國之所以會(huì )形成遵循先例制度(即“判例制度”)，也在某種程度上與法律歷史檔案的編纂有關(guān)。正如有學(xué)者指出的，英國判例制度與年鑒制度的形成有很密切的關(guān)系，“年鑒制度在很大程度上促成了英國法律職業(yè)團體的形成，并進(jìn)而推動(dòng)了英國普通法的形成。也正是依附于這些卷帙浩繁的判例，判例法的傳統和精神才能夠慢慢生長(cháng)，包括遵循先例原則的確立、獨特的案例教學(xué)之法、法律職業(yè)共同體的形成。同時(shí)，普通法的法官們正是通過(guò)長(cháng)久地分析、研究這些判例并創(chuàng )設法律的活動(dòng)，才漸漸形成了今日之迥異于大陸法系國家的獨特司法技藝”[23]。這與中國史官制度對“咨于故實(shí)”意識的影響極為類(lèi)似;而年鑒制度又與中國史官制度及其關(guān)系具有極大的相似點(diǎn)，恰能說(shuō)明人類(lèi)的歷史理性與法律制度的關(guān)系。
中國先秦時(shí)期的注重故實(shí)與英國的遵循先例原則在理念、產(chǎn)生機制等諸多方面都是相似的，而這二者的自身命運及其對兩國的影響卻截然不同，其中的原因，需要我們認真分析，并從中汲取經(jīng)驗和教訓。
總之，無(wú)論是從中國歷史的縱向考察中，還是從中西文化的橫向比較中，我們都可以看到，發(fā)端于先秦時(shí)期的故實(shí)觀(guān)帶有一定的法律制度意義，對君權的限制起到了一定作用。秦朝實(shí)施“以吏為師”“以法為教”國策，完全拋棄了包括故實(shí)觀(guān)在內的人文理性觀(guān)念，直至后世，亦未能發(fā)展成為重要的法律制度觀(guān)念。從故實(shí)觀(guān)的歷史命運中，我們還可以明白一點(diǎn)：“傳統與自由不是沖突的，而是相互補充的。……傳統就是自由之母。在現代社會(huì )中，傳統就是自由的守護者。……哈耶克所定義的自由是‘人為的強制被控制在比較低的程度’。……而傳統就是規則，就是一套規則體系。如果把它和權力制定的規則進(jìn)行對比，那么你就會(huì )發(fā)現，在大多數情況下，傳統的規則更為正義，也就是說(shuō)，它更有利于人的自由。”[10](P305)
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