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關(guān)于防范商標交易的法律風(fēng)險
如果交易的商標根本沒(méi)有注冊，或者在到期時(shí)沒(méi)有及時(shí)續展注冊，或者已經(jīng)被依法撤銷(xiāo)，則沒(méi)有上的權利可言【案情簡(jiǎn)介】
2006年4月，重慶市拍賣(mài)中心受重慶市一中院委托對重慶奧妮系列商標權進(jìn)行拍賣(mài)，其中包括“奧妮”等23個(gè)商標及圖形，涉及個(gè)人護理產(chǎn)品等多個(gè)行業(yè)。拍賣(mài)中，廣州立白以3100萬(wàn)元的高價(jià)買(mǎi)走了“奧妮”商標，準備以此為契機，改變自己OEM的身份，推出自有品牌的“奧妮”洗發(fā)水產(chǎn)品。然而，2006年7月5日，奧妮集團(香港)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“香港奧妮”)發(fā)布一則聲明，稱(chēng)其早在2004年就獲得“奧妮”等系列商標20年的獨占使用權，使用期限為2004年11月30日起的20年內：任何單位或個(gè)人未經(jīng)香港奧妮授權，擅自使用該系列商標，會(huì )被追究法律責任。
根據及相關(guān)司法解釋?zhuān)绻愀蹔W妮的聲明內容確有其事，并且將奧妮商標的使用許可在商標局進(jìn)行了備案，那么廣州立白即使高價(jià)買(mǎi)來(lái)奧妮商標，也要受到香港奧妮獨占使用權的限制，也就是說(shuō)花了巨資竟然不能使用奧妮商標。當然，如果奧妮商標的使用許可合同并未備案，而廣州立白對此又不知情，那么香港奧妮依據合同所享有的獨占使用權，依法不能對抗廣州立白，也即不影響廣州立白對奧妮商標的使用。但無(wú)論如何，香港奧妮的一紙聲明還是將商標交易過(guò)程中的法律風(fēng)險問(wèn)題凸現出來(lái)了。
【感言】
商標的交易形態(tài)比較豐富，除了商標轉讓、許可和質(zhì)押這些比較典型的交易形態(tài)之外，在企業(yè)并購、OEM/ODM、合資合作和特許經(jīng)營(yíng)等商業(yè)活動(dòng)中，都可能存在商標的交易行為。不同的商標交易形式，存在著(zhù)各自不同的風(fēng)險問(wèn)題，但也具有一些共同的地方。
這里我們從風(fēng)險的角度，簡(jiǎn)要地說(shuō)明一下商標交易中可能存在的一些共同的法律風(fēng)險，以引起企業(yè)的注意。
商標是否享有權利
如果交易的商標根本沒(méi)有注冊，或者在到期時(shí)沒(méi)有及時(shí)續展注冊，或者已經(jīng)被依法撤銷(xiāo)，則沒(méi)有法律上的權利可言，任何人都可以使用該商標，甚至會(huì )被他人注冊，從而妨礙自己從商標交易中獲得的所有權或使用權等權利。當然，假設未注冊或未續展注冊的商標是馳名商標或知名商品的特有名稱(chēng)，還是可以享受《商標法》或《反不正當競爭法》的保護，不過(guò)，要主張馳名商標或知名商標，并不是一件容易的事情。
有些情況下，商標雖然沒(méi)有核準注冊，但可能已經(jīng)正式提出注冊，屬于正在申請程序中的商標。這樣的商標存在兩種結局：
1、可能因為缺乏顯著(zhù)性、侵犯在先權利等法律障礙，最終沒(méi)有獲得核準注冊。目前一些職業(yè)注標人拿著(zhù)《商標受理通知書(shū)》，就開(kāi)始四處叫賣(mài)商標，如果受讓這種商標或簽訂許可使用合同，可能會(huì )面臨巨大的損失，因為這種商標的法律狀態(tài)是不穩定的。
為了防止上一些人把《商標受理通知書(shū)》當作商標注冊的正式文本，去誤導他人，商標局從2006年9月份正式將《商標受理通知書(shū)》改版，并添加“聲明”條款： “1、本通知書(shū)僅表明商標局收到了申請人的商標注冊申請書(shū)件，并將依法對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以決定是否核準商標注冊。2、本通知書(shū)不表明所申請的商標能夠獲準注冊，更不表明申請人已經(jīng)取得了對該商標的專(zhuān)用權，也不作為免除或者減輕申請人使用未經(jīng)核準注冊商標所產(chǎn)生的法律責任的證據�！�
2、商標最終獲得核準注冊，當然這是符合商標交易雙方期望的結果。但是，從商標提出申請到商標核準注冊的過(guò)程，有時(shí)并不平靜，一旦遭遇異議人提出商標異議，就可能把商標核準注冊的時(shí)間往后拖延很長(cháng)一段時(shí)間，更重要的是，如果受讓這樣的商標，還會(huì )惹來(lái)一堆麻煩，為了應對商標異議將使你疲于奔命。
另外需要引起注意的是，商標雖然核準注冊了，但拿來(lái)交易的商標是否與核準注冊的商標一致呢？根據《商標法》第51條，“注冊商標的專(zhuān)用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限�！迸c注冊商標不一致的商標，是沒(méi)有商標專(zhuān)用權的，與之交易顯著(zhù)面臨巨大的法律風(fēng)險。
商標權利人是否真實(shí)
查明商標注冊的真實(shí)性后，還要了解與你交易的人有權利處置這個(gè)注冊商標嗎？它是不是這個(gè)注冊商標的權利人（注冊人或所有人），或者經(jīng)過(guò)權利人特別授權的代理人。你可以通過(guò)查驗商標注冊證書(shū)、商標轉讓?zhuān)蛘卟樵?xún)商標公告或中國商標網(wǎng)，來(lái)了解交易商標的真正權利人是誰(shuí)，目前誰(shuí)有權利將商標轉讓、許可或質(zhì)押。
需要了解的是，除非許可合同允許，商標的被許可人（包括獨占許可的被許可人）都沒(méi)有資格將其授權使用的商標，再次轉讓或許可，也不可以進(jìn)行質(zhì)押。
對于那些從注冊人或前一權利人手中受讓商標的人而言，如果只是拿著(zhù)一份商標轉讓合同，并不能保證他就有權利處置那個(gè)商標。因為對于轉讓注冊商標經(jīng)核準的，受讓人自商標轉讓公告之日起才享有商標專(zhuān)用權，所以，商標轉讓合同可能生效了，但商標轉讓尚未公告，受讓人還不是真正的商標權人。
在企業(yè)并購、特許經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)中，也不要想當然地認為，對方正在使用中的商標將一并轉讓或許可給自己。就像大名鼎鼎的勞斯萊斯汽車(chē)公司卻不享有勞斯萊斯（Rolls Royce）商標的所有權，真正的權利人是勞斯萊斯飛機發(fā)動(dòng)機公司，結果當大眾公司花了天價(jià)收購了快要破產(chǎn)的勞斯萊斯汽車(chē)公司后，價(jià)值連城的勞斯萊斯商標卻不在收購的資產(chǎn)之中，最后被寶馬公司花了比大眾公司便宜得多的價(jià)錢(qián)買(mǎi)走了。所以，不要相信自己的主觀(guān)判斷，風(fēng)險不能自由想象。
商標在何地有效
權利人亮出的商標注冊證的確表明他享有商標權。但需要警惕地是，你還要查看這個(gè)商標注冊的國家或地區是哪里。商標權的效力具有地域性，在中國注冊的商標只在中國境內有效，在法國注冊的商標只在法國境內有效。
如想取得中國境內的商標所有權或使用權，那么你必須確認這個(gè)商標已經(jīng)在中國核準注冊。如果你想使用這個(gè)商標在中國制造商品，同時(shí)還要出口到歐盟，那么，這個(gè)商標除了在中國需要注冊外，還需要在歐盟國家也取得商標注冊，否則在出口國會(huì )遇到商標侵權的麻煩。
商標的指定使用項目
注冊商標的專(zhuān)用權以核定使用的商品或服務(wù)為限。因此，了解商標注冊時(shí)的指定使用的商品或服務(wù)項目是十分地重要的，以避免權利人超出核定使用的范圍，發(fā)放許可或從事轉讓?zhuān)驗檫@可能引發(fā)商標侵權等問(wèn)題，假如別人已經(jīng)在權利人超出核定使用范圍的那些商品或服務(wù)上注冊了相同或近似的商標。
商標是否存在限制
假設一個(gè)注冊商標已經(jīng)質(zhì)押了，再轉讓給你，顯然不是一件好事情。因為一旦該商標所擔保的不能清償，質(zhì)押權人（債權人）有權以該商標專(zhuān)用權折價(jià)，或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該商標專(zhuān)用權的價(jià)款優(yōu)先受償。結果，你花錢(qián)買(mǎi)來(lái)的商標最終飛到別人的懷抱。
除了商標權質(zhì)押外，存在商標之上的限制還有已有的許可協(xié)議，尤其是獨占許可。根據獨占許可的特點(diǎn)，除了被許可人以外，商標權利人不得向第三方發(fā)放許可，也不能自己使用該商標。如果已經(jīng)存在獨占許可的情形，則不允許你再去向權利人獲得第二個(gè)商標許可，否則得到的也是不穩定的許可，享有獨占許可的被許可人很快就會(huì )前來(lái)干涉。
商標顯著(zhù)性是否足夠
商標的顯著(zhù)性較弱對于商標保護的影響十分巨大，比如一些使用通用名稱(chēng)，或者使用日常用語(yǔ)的商標，并不能限制他人（包括競爭對手）的合理使用或正當表達。在美國曾經(jīng)有一個(gè)案例，一商家將“Fish Fri”（字面上有“炸魚(yú)、煎魚(yú)”之意）的字樣用于油炸食物的塑料混合粉末包裝上，“Fish Fri”商標權人認為該使用行為侵犯其商標權。法院審理認為“Fish Fri”是說(shuō)明性詞語(yǔ)，“Fish Fri”商標僅僅在第二層含義的界限內才受到保護，被告使用Fish Fri詞語(yǔ)不會(huì )引起消費者對商品來(lái)源的混淆，并未侵害原告使用在相關(guān)商品上的“Fish Fri”商標。原告不能就這一詞語(yǔ)的第一含義主張專(zhuān)屬權，排除被告的使用。因此法院判決被告勝訴�？梢�(jiàn)，商標的顯著(zhù)性強弱對于商標的保護范圍或獨占范圍，干系甚大。因此需要謹慎地審查一下交易商標的顯著(zhù)性強弱。
此外，還有商標是否變成通用名稱(chēng)、商標是否存在爭議、是否存在相關(guān)的商業(yè)標志等問(wèn)題值得關(guān)注。
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