開(kāi)釋還是羈押--擴大適用取保候審的困難與選擇

內容提要: 保釋是目前世界范圍內占主導地位的羈押替換措施。在歐美法治國家，保釋是常態(tài)，羈押是例外。取保候審是我國《刑訴法》規定的一種非羈押性強制措施。因應刑事司法中保障人權的趨勢和要求，擴大適用非羈押措施是刑事司法改革內容之一，但在我國目前社會(huì )狀況下，囿于文化傳統、民眾心理、司法體制、物質(zhì)基礎、社會(huì )控制手段等因素，擴大適用取保候審存在諸多困難。熟悉和面對這些困難，以做出正確的改革選擇是司法改革的重要環(huán)節。 審前開(kāi)釋是國際刑事司法準則之一。大多數國家采用的非羈押措施是保釋。在歐美各國刑事司法中，“保釋是常態(tài)，羈押是例外”。我國《刑訴法》沒(méi)有規定保釋?zhuān)�只有一種形似的非羈押措施——取保候審。① 實(shí)踐中，取保候審適用比例很低，未決羈押比例很高，并伴隨著(zhù)屢見(jiàn)不鮮的“超期羈押”、“非法羈押”、“久押未定”。近年來(lái)，我國學(xué)者對非羈押措施越來(lái)越關(guān)注，希冀在鑒戒保釋的基礎上，改革和完善取保候審，擴大非羈押措施的適用比率。但這盡非修改《刑訴法》即大功告成：實(shí)在施將面臨諸多困難！本文以保釋為鑒戒視角，分析我國擴大適用取保候審面臨的主要困難，為依照國際刑事司法準則，將不必要羈押的犯罪嫌疑人、被告人予以開(kāi)釋提出改革的思路。 一、保釋與取保候審：性質(zhì)相異的非羈押措施 保釋是現代歐美刑事司法制度中保障人權之舉措，是被檢控者未被判決確定有罪之前，包括等候上訴結構的過(guò)程中，維護其人身自由和權利的程序設計。保釋制度從英國法中移植到各普通法國家和地區，并逐步發(fā)展成為世界范圍內占主導地位的羈押替換措施[1]。目前，除意大利之外，大陸法系國家普遍采用保釋制度，并且有逐漸擴大適用范圍的趨勢[2]。由于《歐洲人權公約》對審前開(kāi)釋做出了明確規定，而歐洲人權法院對審前不準予保釋確定了“斯特拉斯堡原則”，實(shí)際上歐盟成員國對審前保釋已經(jīng)達到了相當的水準[3]。保釋演變成一項權利，既是保護公民人身自由和安全的要求，也是無(wú)罪推定的必然邏輯結果。在美國，保釋與憲法權利相關(guān)聯(lián)，與憲法第4、第5和第7修正案聯(lián)系在一起[4]。而《公民和政治權利國際公約》《關(guān)于刑事非羈押措施最低標準的國際公約》及《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等國際人權約法所確立的審前非羈押原則與標準，已經(jīng)為很多國家通過(guò)國內立法或直接適用于國內法院的方式所接受。 但是，取保候審與保釋有本質(zhì)差別：保釋是權利，而取保候審是刑事強制措施。取保候審是指在刑事訴訟中，公、檢、法機關(guān)責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制方法。適用取保候審的目的是為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，是以打擊犯罪和有罪推定為理論依據，以確保司法秩序為條件，體現了職權主義的以控審為主導的訴訟模式。而保釋是以保障被檢控者的人身自由為價(jià)值取向，以無(wú)罪推定為理論依據，以確保司法秩序和維護社會(huì )公正為條件，體現當事人主義的控辯地位同等的訴訟模式[5]。 固然與保釋有本質(zhì)差異，但與羈押性強制措施相比，取保候審仍不失為一種較為緩和的強制措施。因此，在當前憲政框架內，很多學(xué)者傾向于以取保候審的改革和完善為切進(jìn)點(diǎn)，擴大適用非羈押措施。 我國刑事司法實(shí)踐中，羈押通常被作為威逼犯罪嫌疑人供述的偵查手段，對偵控機關(guān)來(lái)說(shuō)，也簡(jiǎn)便易行。其必然后果是高羈押率，并引起超期羈押、非法羈押等侵犯人權的現象。這造成看管所人滿(mǎn)為患，耗費大量的人力、物力、財力，浪費原本緊缺的司法資源。此外，對輕刑嫌疑犯的大量羈押還會(huì )對被羈押者及其家人造成重大影響，如被羈押的嫌疑人即使以后被判處緩刑，也很可能失往工作，或者危及其就業(yè)遠景，甚至家庭解體。實(shí)踐也證實(shí)，輕刑犯在羈押場(chǎng)所內極易受到“交叉感染”。不僅輕易引發(fā)新的犯罪，也不利于對其教育改造。另外，對有些輕罪嫌疑人的未決羈押期限，會(huì )超過(guò)實(shí)際判處的刑期，使司法機關(guān)極為被動(dòng)。對無(wú)罪或依法不應判罪的人而言，造成的損害往往難以補救。 2000年10月，全國人大組織了首次《刑訴法》執法大檢查。發(fā)現超期羈押是三個(gè)特別突出的題目之一。固然這幾年全國人大和“兩高”在降低羈押率、糾正非法羈押和超期羈押方面采取了有力措施，也取得了一些效果，但檢查過(guò)后，超期羈押和非法羈押的反彈也是不爭的事實(shí)。因此，通過(guò)擴大適用取保候審以降低羈押率，對遏止非法羈押和超期羈押具有現實(shí)意義。不僅可以充分保障犯罪嫌疑人的刑事司法權利，與國際人權公約的規定相符，而且可以節約為羈押而投進(jìn)的大量司法資源，并且有利于教育改造工作的開(kāi)展。 但無(wú)庸諱言，在本土社會(huì )擴大適用取保候審，必然面對諸多困難。主要有觀(guān)念性、制度性和物質(zhì)性三大困難。 二、擴大適用取保候審的觀(guān)念性困難 民眾觀(guān)念是維***治的精神和道德支撐，同時(shí)也是破壞或毀損法制的心理因素和行為導向。歐美現代法治的成功無(wú)疑與根植于其現代文化之中的法律觀(guān)念和道德感緊密相連。固然有些觀(guān)念是東方人難以接受和理解的，但是，卻構成了西方法治文化的有機組成部分。② 中國法律文化具有自身的特點(diǎn)，與擴大適用非羈押措施相抵觸的觀(guān)念彰現在以下幾個(gè)方面。 第一，公民權利意識的淡薄與制約公權力意識的缺失。人權概念是“舶來(lái)品”，中國傳統社會(huì )夸大儒家禮法，而不是西方式的約法和人權。中華傳統講人性，求大同，不彰個(gè)人權利，而重個(gè)人義務(wù)；不是借重法治，而是借重德治[6]。禮法規范社會(huì )生活的方方面面，是良好的社會(huì )政治、經(jīng)濟、文化秩序的保障�！鞍凑杖寮业睦砟�，循禮守義是自我修養的要求，它所預設的是與天地相通的理想人格，而不是天賦的個(gè)人權利�！盵6] 153從某種意義上說(shuō)，人身自由也嚴重依附其倫理身份，人們對于生存的看重愈甚于自由。 美國學(xué)者亞瑟·亨·史密在《中國人的性格》一書(shū)中寫(xiě)道：“中國像一艘龐大的航船，儒家經(jīng)典就是中國統治者駕駛這艘航船的航海圖�！比寮椅幕瘍汕Ф嗄甑膫髁暯袒�，使得國民在心靈深處缺乏權利意識，對于國家公權力具有自然的信服。及至現代，由于對集體主義的過(guò)分頌揚和倡導，致使個(gè)體權利依然不彰。加之在刑事司法領(lǐng)域以國家本位主義為立法指導思想的脈絡(luò )非常清楚，使法律在很大程度上成為國家控制和治理社會(huì )的工具，而非民眾權利保障的規范。不清楚或不知道自己的權利，也對他人權利不關(guān)心，是權利意識淡薄的標尺。 權利意識淡薄的直接后果是公民制約公權力意識的缺失。例如對偵查權的制約，一方面由于立法上規定了偵查活動(dòng)的保密性，使對偵查階段濫用權力侵害犯罪嫌疑人權利的行為難以被揭露。即使對此提出申訴、控告，也很難提供證據。另一方面，被調查的嫌疑人大多都有某些觸犯刑律的行為，在道義上處于劣勢，因此，不想也不敢要求和維護自己的程序權利。而偵查、檢察職員兼具制度和道義上的上風(fēng)地位，在沒(méi)有樹(shù)立嚴格依法辦案、尊重人權和人格尊嚴的意識之前，很難接受權利對自身把握的公權力的制約。 第二，“有罪推定”觀(guān)念根深蒂固。人身自由權和無(wú)罪推定原則是現代保釋制度的兩大理論支柱�！霸诜ü倥袥Q之前，一個(gè)人是不能被稱(chēng)為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會(huì )就不能取消對他的公共保護�！盵7] 審前開(kāi)釋不僅是為了保障辯護權的充分行使，而且是為了保障在法律上被視為無(wú)罪的人的自由。既然無(wú)罪公民的人身自由不應當被檢控機關(guān)以強制方法剝奪，那么任何人在受到刑事追訴時(shí)，都有獲得保釋的權利(the right to bail)。 隨著(zhù)人權觀(guān)念的普及和中國法治化進(jìn)程的推進(jìn)，無(wú)罪推定的法理已經(jīng)逐漸被人們所認知，但是在判決被告人有罪之前應維護其人身自由的法理卻不被人們重視。從杜培武案、孫志剛案到佘祥林案，我們都可以看到長(cháng)期存留的“有罪推定”的思維，仍在以巨大的慣性左右辦案職員的司法觀(guān)念。據報載，荊門(mén)市中級人民法院院長(cháng)陳華在反思佘案時(shí)說(shuō)，佘祥林案件教訓太深刻了。過(guò)往，法院在審理涉及人命關(guān)天的重大刑事案件時(shí)，往往擔心“疑罪從無(wú)”會(huì )放縱犯罪，習慣“有罪推定”思維，從而輕易造成冤假錯案�！耙勺飶挠小被颉耙勺飶妮p”反而成為司法實(shí)踐中的規則。 “有罪推定”不僅在辦案職員頭腦中根深蒂固，而且普遍存在于普通民眾的法律意識中。不假思考地以為被指控者有罪是普遍現象。據承辦佘案的檢察職員先容，佘妻張在玉家屬一遍遍申訴的原因，是因看了當地媒體對該案偵破、起訴過(guò)程具體報道。而這篇報道正是承辦佘案的***職員寫(xiě)的。張家人因此確信是佘祥林“殺妻”無(wú)疑。當案件上訴到湖北高院時(shí)，受害人家屬甚至組織了200多人往法院***，給法院判決施加壓力。從公安、檢察等辦案職員，到受害人家屬、媒體，都陷進(jìn)到一種“有罪推定”的集體無(wú)意識中[8]。 第三，民眾對于打擊犯罪的要求愈甚于對保障人權的追求。處于社會(huì )轉型期、制度轉軌期的中國，各種社會(huì )矛盾日益凸現。犯罪率走高、社會(huì )治安成為了普通民眾關(guān)心和聚焦的熱門(mén)題目。據報載，2005年上半年，青少年特別是未成年人犯罪率持續走高。其中，14歲至25歲的青少年犯罪人數占全部犯罪人數的44.7％，在暴力案件的統計中，青少年犯罪的案件竟占七成以上。有85.1％的16歲至17歲、92％的14歲至15歲和92.5％的小于14歲的未成年罪犯涉及了盜竊、搶劫、搶奪和傷害四項罪行[9]。有關(guān)部分也指出，我國正處在黑惡勢力犯罪的高發(fā)期[10]。 面對犯罪率走高的現實(shí)，民眾心理處于矛盾的境地。本課題組曾調查民眾對“公然公布逮捕”做法的看法。收回問(wèn)卷中以為“公然公布逮捕”的做法有必要的占70.13％。其中有13.33％以為“公然公布逮捕”的做法“不正當，但有必要”。③ 這反映了民眾的矛盾心態(tài)，一方面清楚這一做法是不正當的，另一方面又覺(jué)得“公然公布逮捕”的做法有威懾，棄之可惜。反映出民眾對于打擊犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人權利方面處于矛盾的心理。另外，2005年10月底，國家統計局組織進(jìn)行的第五次全國群眾安全感抽樣調查的結果表明：對于違法犯罪活動(dòng)的打擊力度，被調查人以為打擊“有力”的占42.5％；以為“不太有力”的占48％；以為“不力”的占9.5％，以為“不太有力”和“不力”的比例合計超過(guò)五成�？梢�(jiàn)，很多民眾出于對自身生命財產(chǎn)安全的考慮，對打擊犯罪的要求要高于對保障人權的追求，漠視犯罪嫌疑人、被告人的權利，默許甚或支持偵控機關(guān)采取過(guò)當的審前羈押措施。 這些觀(guān)念性障礙不僅揭示司法職員的法律意識與現代司法理念間的不協(xié)調，而且是更深層次的民眾意識與現代刑事司法制度相抵觸。當人們還沒(méi)有熟悉到尊重包括犯罪嫌疑人在內的每一個(gè)人的人格尊嚴和人權是尊重自己的人格尊嚴和權利的條件時(shí)，當人們還沒(méi)有理解認真地對待別人的權利才能夠真正地善待自己的權利時(shí)，當人們�？赐ㄟ^(guò)犧牲別人的安全和自由以換取自身的安全，甚至以復仇的心態(tài)對待尚未被定罪的人時(shí)，這個(gè)社會(huì )離現代法治仍然十分遠遠。即使立法上把取保候審變革為權利，也必然如同其他的法定權利一樣難以實(shí)現。 三、擴大適用取保候審的制度性困難

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