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試論對外定牌加工侵權問(wèn)題探究
定牌加工(OEM:Original Equipment Manufacturing),俗稱(chēng)“貼牌生產(chǎn)”,是指加工方根據約定,為定作方加工使用特定商標的商品并將該商品交付給定作方,定作方根據約定向加工方支付加工費的貿易方式。對外定牌加工是指定作方和加工方分別為不同的國家的企業(yè)或者個(gè)人。隨著(zhù)我國對外開(kāi)放的不斷深入,中國作為制造業(yè)大國,對外定牌加工業(yè)務(wù)在我國的外貿領(lǐng)域有著(zhù)相當的比重。海關(guān)監管的加工貿易企業(yè)多是此種類(lèi)型。不容忽視的是,近年來(lái)我國內地的定牌加工企業(yè)遭遇的商標權糾紛屢見(jiàn)不鮮,海關(guān)查獲的出口侵權貨物很多正是定牌加工生產(chǎn)的。因此,定牌加工是否構成侵權在國內學(xué)術(shù)界和司法、執法實(shí)踐中引起廣泛關(guān)注。
美國耐克國際有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)耐克公司)于1981年5月l5日在我國工商行政管理總局商標局注冊了運動(dòng)服飾商標“NIKE”。而在西班牙,“NIKE”商標卻被一家西班牙公司于1932年就在該國注冊了,后在1980年,“NIKE”商標被轉讓給西班牙的另一家公司——CIDESPORT公司。耐克公司進(jìn)入西班牙市場(chǎng)后,同CIDESPORT公司就“NIKE”商標專(zhuān)用權進(jìn)行了一場(chǎng)訴訟,經(jīng)西班牙最高法院作出判決,耐克公司敗訴,從此失去了在西班牙“NIKE”商標的專(zhuān)用權。由于我國的生產(chǎn)成本較低,CIDESPORT公司一直在我國的一些地區組織定牌生產(chǎn)“NIKE”品牌的產(chǎn)品并出口到西班牙銷(xiāo)售。耐克公司由于擁有在我國境內的“NIKE”商標專(zhuān)用權,于是對CIDESPORT公司自我國出口的產(chǎn)品展開(kāi)了圍剿。
2000年8月l1日,浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司向深圳文錦渡海關(guān)申報出口帶有“NIKE”商標的滑雪夾克衫,海關(guān)根據耐克公司的申請,以涉嫌侵犯耐克公司在海關(guān)總署備案的“NIKE”商標專(zhuān)用權為由采取邊境措施。但是浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司提出異議,認為其出口的滑雪衫上使用“NIKE”商標是經(jīng)西班牙CIDESPORT公司許可的,而且該公司在西班牙合法注冊了該商標,該批貨物也是運往西班牙的,與耐克公司無(wú)關(guān)。鑒于商標權人和出口商之間發(fā)生的侵權爭議,海關(guān)要求耐克公司將爭議提交法院解決。2002年12月10日,深圳市中級人民法院一審判決浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司向深圳海關(guān)申報出口的“NIKE”滑雪衫侵犯了耐克公司的商標專(zhuān)用權,應當由西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠(chǎng)共同承擔侵權賠償責任。
此案的判決引起我國知識產(chǎn)權界和從事定牌加工企業(yè)的廣泛關(guān)注,看法截然不同。贊成者以“知識產(chǎn)權地域性”理論作為根據,認為商標在中國一經(jīng)核準注冊,就在商標局核定使用的商品范圍內受到保護,任何人不得損害在我國注冊的商標專(zhuān)用權。雖然西班牙CIDESPORT公司擁有在西班牙“NIKE”商標的合法專(zhuān)用權,但是商標權具有地域性,其他人未經(jīng)權利人許可,就不得以任何方式侵犯耐克公司在中國合法注冊的商標。但是反對者認為,浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司出口的“NIKE”滑雪衫將在西班牙銷(xiāo)售,與耐克公司的市場(chǎng)(包括潛在市場(chǎng))完全不同,根本不可能產(chǎn)生商品來(lái)源地混淆,不會(huì )對耐克公司權益造成任何損害。此案的判決可能開(kāi)啟一個(gè)十分惡劣的先例,將對我國眾多從事為外商生產(chǎn)定牌加工產(chǎn)品業(yè)務(wù)的企業(yè)不利。這一觀(guān)點(diǎn)甚至得到了一些地方法院的支持。2004年2月18日,北京市高級人民法院在其制定的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中明確規定:“造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專(zhuān)用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托,并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷(xiāo)售,不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認,不應當認定構成侵權。”
該類(lèi)定牌加工行為是否構成侵權?從侵權責任構成要件來(lái)看,根據我國民事立法和司法實(shí)踐,在過(guò)錯責任和過(guò)錯推定責任中,是以損害事實(shí)、因果關(guān)系和過(guò)錯組成責任構成要件;而在公平責任和無(wú)過(guò)錯責任中,是以損害事實(shí)和因果關(guān)系組成責任構成要件。首先,我國《商標法》第52條規定:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權:(一)未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的”,根據這一條文,可以看出在該項商標侵權責任中,我國采用了過(guò)錯推定責任原則,這是因為商標登記公告后即可公開(kāi)查閱,行為人應當預見(jiàn)到自己的行為可能造成侵害他人注冊商標的權利,不能以事先不知情為由為自己不依法使用商標推卸責任。從該案案情看,雖然西班牙CIDESPORT公司提供了在西班牙合法的商標注冊證明資料,但是由于生產(chǎn)地在中國,作為國內生產(chǎn)商的浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠(chǎng)有義務(wù)核實(shí)CIDESPORT公司提供的“NIKE”是否在我國注冊。況且,“NIKE”商標屬于世界著(zhù)名商標品牌,其所屬公司為美國耐克公司也是盡人皆知的事實(shí),故此國內的這兩家企業(yè)有著(zhù)明顯的過(guò)錯。至于西班牙CIDESPORT公司的過(guò)錯就不言而喻了。
其次,從損害事實(shí)來(lái)看,這是本案的關(guān)鍵所在。在民法中,損害作為一種事實(shí)狀態(tài),就是指因一定的行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。簡(jiǎn)言之,指權益的不利益。損害在本質(zhì)上是對權利和利益的侵害。商標權是一種財產(chǎn)權對商標權的損害結果應當表現為實(shí)際的財產(chǎn)損失。同時(shí),損害應當具有確定性,不能確定的損害不得視為損害,損害未來(lái)的利益或尚未發(fā)生的損害不具有確定性,不能作為損害。據此來(lái)看,本案中,該批滑雪衫在我國境內生產(chǎn)加工完畢后既沒(méi)進(jìn)人國內市場(chǎng),也沒(méi)有參與實(shí)際流通和交換,并沒(méi)有給中國市場(chǎng)“NIKE”商標持有人的美國耐克公司造成既得利益和可得利益的實(shí)質(zhì)損害,而當產(chǎn)品出口到西班牙后,進(jìn)人該國市場(chǎng)流通銷(xiāo)售,但那時(shí)由于CIDESPORT公司在西班牙擁有合法的商標權,更加不存在對美國耐克公司的損害了。
此外,《商標法》在“擅自使用他人商標”侵權行為的條文中,明確了必須將他人商標用于“商品”上,而非“產(chǎn)品”上。由此可以看出,立法者認為如果僅僅在為個(gè)人使用的產(chǎn)品上擅自使用他人商標,沒(méi)有對商標權的權利人造成確定的損害,不構成損害事實(shí),不屬于侵權。而所謂“商品”是指為交換而生產(chǎn)的勞動(dòng)產(chǎn)品。供自己消費而生產(chǎn)的勞動(dòng)產(chǎn)品不是商品;為他人生產(chǎn),但不經(jīng)過(guò)交換的勞動(dòng)產(chǎn)品,如農民向地主繳納地租的那一部分產(chǎn)品,也不是商品。‘本案中,如果定牌加工的產(chǎn)品的原材料全部由定作方(CIDESPORT公司)提供,但所有權并不轉移,加工方(浙江省畜產(chǎn)進(jìn)出口公司和浙江省嘉興市銀興制衣廠(chǎng))只是按約定加工成成品交付給定作方,并收取加工費。在這種情形下(這種情況同農民向地主繳納地租情形類(lèi)似),其加工成的成品所有權一直沒(méi)有發(fā)生轉移,未經(jīng)過(guò)交換,因此該產(chǎn)品在我國境內時(shí)不屬于商品。不參與流通、不用于交換的產(chǎn)品,即使擅自使用了他人的注冊商標,也因未造成損害事實(shí)或者損害后果極小,而不構成侵權責任。
商標權屬于標志權,其作用主要在于其識別性,即將一企業(yè)的產(chǎn)品同其他企業(yè)的產(chǎn)品予以區分,避免產(chǎn)品投人市場(chǎng)后導致消費者對商品來(lái)源的混淆和誤認,從而維護了權利人的利益,保持市場(chǎng)秩序的穩定。至于在司法實(shí)踐中普遍認可的“產(chǎn)品不論是否已經(jīng)進(jìn)人市場(chǎng),只要未經(jīng)授權使用了注冊商標即構成侵權”的觀(guān)點(diǎn),筆者認為這主要是因為考慮到侵權的產(chǎn)品雖然尚未實(shí)際進(jìn)人市場(chǎng)流通渠道,但是其生產(chǎn)的種種跡象已經(jīng)表明該產(chǎn)品的生產(chǎn)目的就是要投人市場(chǎng)、參與流通、用于交換,也就是說(shuō)存在侵犯商標權人合法利益的危險性,持此觀(guān)點(diǎn)將有利于從源頭上杜絕侵權行為的發(fā)生,切實(shí)維護權利人的權益。
但是,如果有確實(shí)的證據表明其生產(chǎn)的產(chǎn)品純粹為自己使用,并不投人流通渠道,或者投人的市場(chǎng)是貨物所有者擁有合法的商標權的地域,則該產(chǎn)品即使生產(chǎn)中未經(jīng)授權(未經(jīng)本國商標權人的授權)使用了該商標,也不會(huì )存在危害本國商標權人利益的危險性,故無(wú)強加侵權責任的必要。
綜上所述,侵權民事責任以損害事實(shí)的存在為要件,沒(méi)有損害事實(shí)的,不承擔民事責任,即“無(wú)損害,無(wú)侵權”。該案中,作為定牌加工的定作方和加工方雖然在中國境內使用他人注冊的商標在主觀(guān)上存在一定的過(guò)錯,但是在客觀(guān)上并未實(shí)際損害商標權利人的利益,或者造成的損害未達到法律上認為有予以補救的價(jià)值和必要,也不存在損害權利人利益的可能性和危險性,因此其行為不應構成侵犯商標專(zhuān)用權。
我國改革開(kāi)放以來(lái),加工貿易方式比較能夠適應生產(chǎn)國際化和經(jīng)濟全球化的趨勢,它利用國際化生產(chǎn)環(huán)節,使中國制成品進(jìn)人國際市場(chǎng)或下個(gè)國際化生產(chǎn)環(huán)節,因而更能適應生產(chǎn)國際化的發(fā)展,更有生存發(fā)展的空間?紤]到定牌加工在目前對我國的經(jīng)濟發(fā)展依然起著(zhù)不可忽視的作用,尤其是對內地不發(fā)達地區,大力發(fā)展定牌加工等加工貿易已成為促進(jìn)本區域經(jīng)濟增長(cháng)的有效途徑。故此,在涉及定牌加工侵權規定時(shí),建議重視國內加工企業(yè)的經(jīng)濟利益,對未給國內國外商標權人帶來(lái)實(shí)際損害情形的侵權行為予以免責。
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