淺論預期違約

目     錄

論文摘要  -------------------------------------------------- 第1頁(yè)

1、前言-----------------------------------------------------第2頁(yè)

1、概念-----------------------------------------------------第2頁(yè)

2、基礎-------------------------------------------------第3頁(yè)

3、預期違約的特征-------------------------------------------第4頁(yè)

4、預期違約的表現形式---------------------------------------第4頁(yè)

5、預期違約的構成條件---------------------------------------第7頁(yè)

6、預期違約的救濟手段-----------------------------------第7頁(yè)

7、我國合同法對預期違約規定的不足之處-----------------------第7頁(yè)

8、對合同法中預期違約制度的1點(diǎn)建議-------------------------第8頁(yè)

9、結論-----------------------------------------------------第9頁(yè)

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論文摘要
摘　要
預期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專(zhuān)門(mén)的條文加以規定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國1項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過(guò)于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷1是、爭議很大。因此，筆者從預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態(tài)、構成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干進(jìn)行深入、細致的闡述，從而進(jìn)1步指出了我國《合同法》關(guān)于預期違約制度規定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：　預期違約　　拒絕履行  　合同法

前言
預期違約，亦稱(chēng)先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經(jīng)過(guò)長(cháng)期，先已成為英美合同法的1項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時(shí)預期違約救濟措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》行之有效的經(jīng)驗，在規定不安抗辯權等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過(guò)于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。
預期違約（Anticipatory breach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來(lái)，對當今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律1直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來(lái)雖然我國參與締結的《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》中對預期違約進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規定，但對我國民事法學(xué)未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對預期違約規則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。
（1）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來(lái)之前，1方當事人向對方當事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿(mǎn)前要求違約方承擔違約責任。
 對于預期違約的定義，國內學(xué)者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進(jìn)行定義，如王利明教授認為 “預期違約，亦稱(chēng)先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來(lái)之前，1方當事人無(wú)正當理由而明確肯定地向另1方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來(lái)之前，1方當事人有確鑿的證據證明另1方當事人在履行期限到來(lái)時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另1方又不愿提供必要的履行擔保�！� 而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿(mǎn)前，1方當事人明確肯定地向另1方當事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另1方當事人的自身行為或客觀(guān)事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)�！� 雖然兩人對預期違約定義的表述存在1定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本1致。
（2）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過(guò)程中，都要誠實(shí)，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實(shí)信用，因此在合同履行過(guò)程中更應秉承互相信賴(lài)的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿(mǎn)前1方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿(mǎn)后按合同的約定進(jìn)行履行的誠實(shí)信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實(shí)信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會(huì )資源，最大限度地增加社會(huì )財富應該是法律制度及法律活動(dòng)的重要目標。很明顯，1方預期違約，如另1方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿(mǎn)前依約履行，所有這1切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會(huì )資源的極大浪費，同時(shí)也導致?lián)p失的進(jìn)1步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時(shí)從合同中解脫出來(lái)，并通過(guò)其他措施，防止情況的進(jìn)1步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時(shí)我們強求債權人必須等到合同履行期滿(mǎn)后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會(huì )加重債權人的負擔，使債權人承擔了1些不必要的風(fēng)險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會(huì )使損失進(jìn)1步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過(guò)程中的風(fēng)險進(jìn)行了合理分配，保證了債權人在出現風(fēng)險時(shí)可以及時(shí)減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務(wù)人預期違約時(shí)處于1種有利的地位。
（3）預期違約的特征
1、預期違約發(fā)生于合同的履行期限到來(lái)之前，是對將來(lái)的合同義務(wù)的1種違反，而不象實(shí)際違約那樣，表現為現實(shí)的違反義務(wù)。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實(shí)債權的侵害。
3、預期違約是1種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人1方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來(lái)，在另1方當事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時(shí)，1方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另1方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另1方當事人應恢復本合同的履行。
（4）、預期違約的表現形式
對預期違約，英美法并沒(méi)有完全1致的分類(lèi)，英國和美國根據各自的原因對預期違約進(jìn)行了分類(lèi)。英國法關(guān)于預期違約的分類(lèi)情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。 而美國法對預期違約的分類(lèi)則有3種類(lèi)型，前兩種和英國法基本相同，第3種是債權人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。 英美法對預期違約的分類(lèi)雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學(xué)者對預期違約進(jìn)行分類(lèi)時(shí)，習慣于按當事人的意思表示來(lái)分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類(lèi)。
1、 明示毀約
所謂明示毀約，是指1方當事人無(wú)正當理由，明確肯定地向另1方當事人表示他將在履行期限到來(lái)時(shí)不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場(chǎng)與瑞達電器集團于某年11月份訂立了1份空調買(mǎi)賣(mài)合同，約定由瑞達電器集團于第2年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場(chǎng)，每臺價(jià)4000元，恒通商場(chǎng)向瑞達電器集團交付30萬(wàn)元定金。第2年3月，氣象部門(mén)紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購1空，且訂價(jià)達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場(chǎng)發(fā)了份函，聲稱(chēng)無(wú)法履約，要求取消合同。恒通商場(chǎng)為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實(shí)際履行合同，如不實(shí)際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱(chēng)，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規定：“當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任�！贝藯l所規定的情形，在法律上稱(chēng)為預期違約，更準確地說(shuō)是預期毀約。預期違約制度首創(chuàng )于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在1方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另1方當事人提供有3種選擇：其1，解除合同，要求對方賠償損失�！逗贤�法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿(mǎn)之前，當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當事人可以解除合同。其2，固守合同效力，坐等義務(wù)方的履行。其3，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣(mài)掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無(wú)根據的，恒通商場(chǎng)可以依據預期違約制度來(lái)追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場(chǎng)可以要求其實(shí)際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無(wú)約定，故于法無(wú)據。

$False$

2、 默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來(lái)前，1方當事人有確鑿的證據證明另1方當事人將在履行期到來(lái)時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另1方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學(xué)教師謝某將自己編寫(xiě)的1本專(zhuān)著(zhù)自費委托某出版社出版，急著(zhù)評職稱(chēng)要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書(shū)稿交付出版社后4個(gè)月內出書(shū)，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書(shū)稿時(shí)先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門(mén)在例行檢查時(shí)發(fā)現該出版社經(jīng)營(yíng)管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關(guān)主管部門(mén)責令該出版社無(wú)限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱(chēng)：該專(zhuān)著(zhù)已列入出版計劃，書(shū)號也已安排，1旦停業(yè)整頓結束，便會(huì )立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的后果。爭執不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任�！鳖A期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務(wù)人在合同履行期到來(lái)之前，明確向對方作出不履行合同義務(wù)的意思表示的行為。所謂默示，指債務(wù)人在合同履行期到來(lái)之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務(wù)。預期違約，是1種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無(wú)限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經(jīng)營(yíng)管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無(wú)限期，直到4月份仍未結束，因而要在交付書(shū)稿后4個(gè)月內出書(shū)變得難以實(shí)現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書(shū)，即不能履行合同的主要義務(wù)，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務(wù)，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟是，無(wú)過(guò)錯方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿(mǎn)之前，當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，當事人可以解除合同。
從本案來(lái)看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時(shí)，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的20％�！痹摮霭嫔绾贤�的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過(guò)4400元。謝某實(shí)際交付5000元定金，因而有600元為超過(guò)部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（5）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點(diǎn)：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時(shí)附有條件的，其毀約的意圖并不10分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另1方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)，即為根本違約。（4）明示毀約需無(wú)正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來(lái)之前。
2、 默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點(diǎn)：（1）1方預見(jiàn)另1方在履行期限到來(lái)時(shí)，將不履行或不能履行。（2）1方的預見(jiàn)有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的1方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（6）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提起訴訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（7）、我國合同法對預期違約規定的不足之處
1、預期違約規定的條文過(guò)于簡(jiǎn)陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格�！逗贤�法》規定的預期違約的適用條件是“1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規定卻由于主觀(guān)性太強而無(wú)法操作。
2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿(mǎn)前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著(zhù)預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任1章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務(wù)人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務(wù)人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來(lái)臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著(zhù)債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒(méi)有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實(shí)際上是進(jìn)1步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿(mǎn)前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負有的義務(wù)。而根據我國現行合同法的規定，1旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務(wù)人失去了改過(guò)的機會(huì )，此規定會(huì )使債務(wù)人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務(wù)人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的1個(gè)組成部分。英國法規定，債務(wù)人可以通過(guò)撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。 而美國《統1商法典》對債務(wù)人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。 因為在發(fā)生預期違約的行為時(shí)，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（8）、對合同法中預期違約制度的1點(diǎn)建議
1、建議進(jìn)1步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時(shí)，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時(shí)的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場(chǎng)看，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規定1定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內作出反應，如債務(wù)人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務(wù)人書(shū)面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進(jìn)1步細化，以防止1些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實(shí)際操作，往往容易被1些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實(shí)際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開(kāi)來(lái)，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專(zhuān)門(mén)規定，以使預期違約與實(shí)際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。
（9）、結論
通過(guò)對預期違約制度的，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點(diǎn)，但也有許多相似點(diǎn)。實(shí)際上兩大法系的相類(lèi)似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點(diǎn)，這是立法上的1大趨勢。因此我們在立法時(shí)并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會(huì )有1些摩擦，因此要求我們在立法時(shí)要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

 

書(shū)目及：
[1]楊小強

[1]  

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