淺談根本違約

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當事人應按照合同的約定或者的規定，全面適當地履行合同義務(wù)。然而由于生活的不斷變化，主客觀(guān)世界紛繁復雜，合同得不到履行或者不按當事人 設計履行的狀況履行時(shí)有發(fā)生，因此，全面適當履行合同義務(wù)以致臻于完美，畢竟是一種理想。針對不同的狀況規定不同的違約形態(tài)并設計相應的救濟措施是合同法的一項重要。我國《合同法》第三者107條、第108條將違約形態(tài)分為預期違約與實(shí)際違約兩種，并在94條規定了合同的解除條件。按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見(jiàn)的一種，《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》對此均有涉獵，本擬就這一作出嘗試性思考。
一、 根本違約概述
《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第25條規定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他方根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知，而且一個(gè)同等資格、通情達理的人處于相同的情況下也沒(méi)有理由預知會(huì )發(fā)生這種結果。根據該公約的規定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度“實(shí)際剝奪了相對方根據合同規定有權期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱(chēng)的不能實(shí)現合同目的，即為根本違約。
根本違約的規定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔保條款是英國賓館法的重要內容。所謂條件條款就是由一個(gè)事實(shí)陳述或一承諾所構成的合約的實(shí)質(zhì)性重要條款款，如果這一事實(shí)陳述被證明是不真實(shí)的或者這一承諾并沒(méi)有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動(dòng)搖了合同根基的嚴重違約而取消合約或提出索賠。
違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無(wú)患著(zhù)十分重要的意義，如果構成根本違約，受害方就有權利去終止他在合同中所要承擔的責任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權就遭受的損失要求賠償。
比較聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構成上有著(zhù)很大的不同，公約提出劃分是否構成根本違約的標準是一方當事人的違約行為對另一方當事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規定，何種條款為依據判斷斷續續是否構成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類(lèi)型來(lái)劃分根本違約與非根本違約。隨著(zhù)的，英國普通法的這一傳統分類(lèi)方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個(gè)別案件破壞的后果的嚴重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時(shí)更加靈活。有板有眼人認為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結果主義的判斷標準，然而，筆者閃為，根據意思自治的原則，只要當事人在合同中明確約定違反某一條款即構成根本違約，似無(wú)必要繼續考察其違約行為所造成的實(shí)際后果上否嚴重，因為其約定內容已足球賽以使違約責任具有了充分的合理性質(zhì)和說(shuō)明力，無(wú)須通過(guò)違約所造成的實(shí)際后果去變更或免除合同規定的違約責任，除非該違約責任明顯造成不合理不公平的結果或者與免責條款發(fā)生沖突。當然，后者屬于合同解釋的范疇。
二、 根本違約的構成
傳統的英國普通法是通過(guò)判斷合同條款是屬于條件條款或是擔保條款來(lái)確定是否構成根本違約，這種做法至今仍是英國合同法的重要內容。但合同條款性質(zhì)的判斷并非易事，司法實(shí)踐中主要判斷的方法大致有：1、雙方在合同中注明某些條款是條件條款或者實(shí)質(zhì)性質(zhì)重要；2、成文法的規定，主要是《貨物買(mǎi)賣(mài)法》；3、通過(guò)判例來(lái)判斷。通過(guò)上述3種方式 發(fā)生困難時(shí)，則通過(guò)“中間條款”來(lái)判斷，違反中間條款是通過(guò)違約行為及其后果的嚴重程度來(lái)作出。而且，英國判例上，即使寫(xiě)明“條件條款”或“擔保條款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦為數不少。
美國合同法中，普遍適用的概念是“重大違約”或“實(shí)質(zhì)不履行”，違約在何種情況下以及達到何種程度才構成“重大違約”是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，即應根據案件的具體情況進(jìn)行裁量的問(wèn)題而非法律問(wèn)題，在決定這一問(wèn)題時(shí)，法院考慮的最重要的因素是：違約的受害方有權期望從交易中獲得的利益在多大的程度上被剝奪了，盡管美國法上的“重大違約”與英國法上“條件 ”理論在法律后果上極為相似，但實(shí)際上卻代表兩種不同的思維方式，英國普通法中的條件是對合同條款性質(zhì)的表達，判斷某一條款是否屬于條件必須考察雙方當事人在訂立合同時(shí)是否把它作為合同的要素，因而是主觀(guān)性的，而重大違約則是對違約后果的揭示，判斷違約是否重大，必須考察違約對對方造成的實(shí)際損害的大小，因而是主觀(guān)的。

大陸法上對根本違約構成一般是以違反合同的義務(wù)的性質(zhì)來(lái)確定。法國法上，雙務(wù)合同一方當事人解除合同，必須具備兩個(gè)條件：1、違約方有過(guò)錯；2、在對方不履行義務(wù)的性質(zhì)嚴重，這主要是指未履行其基本義務(wù)。但是，法官在具體判斷時(shí)，并不以實(shí)際造成的損害為必要。德國法上，違約后“合同的履行對于對方無(wú)利益”是規定是否可以解除合同的標準，這里所謂“無(wú)利益”是指因違約債權人不能獲得訂立合同時(shí)所期望得到的利益，這一概念與英國法上的“條件標準”及美國法上的“重大違約”標準極為相似。
司法實(shí)踐中，判斷違約后果，實(shí)質(zhì)上剝奪了受害人所期待的東西，必須接合具體案件的具體情況作具體，很難找到一種劃一的，固定的標準，國際貿易法委員會(huì )秘書(shū)處對聯(lián)合國國際貿易銷(xiāo)售合同公約草案所作的評注中指出：“損害是否重大，應根據每一事件的具體情況來(lái)確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動(dòng)的程度，”這一評注對于理解根本違約是有意義的，但卻過(guò)于簡(jiǎn)單和抽象，很難為當事人或法院判定是否構成根本違約的標準，根據一些國家特別是英美國家法院的判例以及學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，判定違約后果是否重大一般可以考查以下因素：
1、 違約部分的價(jià)值或金額與整個(gè)合同之間的比例，如果賣(mài)方少交或交付與合同不符的
部分貨物的價(jià)值占全部合同金額的大部分，一般認為構成根本違約。
2、 違約部分對合同目標實(shí)現的 影響 程度，在某些案件中，盡管違約部分的價(jià)值并不
高，但對合同的實(shí)現有著(zhù)重大的影響，這種情況下，一般也可以認為構成根本違約。
3、 當遲延履行時(shí)，時(shí)間對合同目標實(shí)現的影響程度，對于一些具有時(shí)間性強的商品 ，
交貨遲延往往使買(mǎi)方無(wú)法實(shí)現商業(yè)目標。
4、 違約的后果及損害能否得到修補，公約允許賣(mài)方在履行期到達之前或之后，自付費
用對其違約行為進(jìn)行修補，除非這種補救對買(mǎi)方是不合理的，因此，即使違約行為是 嚴重的，可能導致剝奪受害人所期待的東西，但如果這種違約是可以修補的，它并不構成根本違約。
5、 在分批交貨合同中，對一批交貨義務(wù)的違反對整個(gè)合同的影響程度，如果合同是可
分的，則對某批交貨義務(wù)的違反一般不構成根本違約，如果該合同是不可分的，某批交貨與合同不符，就可能導致整個(gè)合同目標無(wú)法實(shí)現，一般構成根本違約。
6、 違約后果的可預見(jiàn)性，公約第25 條規定，構成根本違約，除了必須具備違約后果
嚴重這一客觀(guān)條件外，還必須是違約人可以或應當預見(jiàn)的，這是根本違約的主觀(guān)要件 ，采用了一般違約相反的歸責原則，即過(guò)錯責任原則。在具體判斷方面，公約采取的是一個(gè)客觀(guān)的標準，即“合理第三人”的標準。
國際統一私法協(xié)會(huì )《國際商事合同通則》中也有關(guān)于根本違約的規定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1條（終止合同的權利）：“（1）合同一方當事人可終止合同，如果一方當事人未履行其合同義務(wù)構成對合同的根本不履行；（2）在確定不履行義務(wù)是否構成根本不履行時(shí)，應特別考慮以下幾種情況（A）不履行是否實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益；（B）對未履行義務(wù)的嚴格遵守是否為合同項下的實(shí)質(zhì)；（C）不履行是有意所致還是疏忽所致；（D）不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能依賴(lài)另一方當事人未來(lái)的履行；（E）若合同終止不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱(chēng)的損失；（3）在遲延履行的情況下，只要另一方當事人未在7.1.5條允許的額外期限屆滿(mǎn)前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同�！�
與公約相比，國際商務(wù)合同通則在根本違約的構成方面，強調條款性質(zhì)與違約后果相結合考慮的標準，對合同當事人主觀(guān)過(guò)錯的考察也十分引人注目，另外，增加了信賴(lài)利益，即受損害方有理由相信，他不能信賴(lài)另一方當事人未來(lái)的履行，亦即如果該違約構成了對作為合同基礎的信賴(lài)關(guān)系的破壞，即使違反合同的性質(zhì)、后果并不嚴重，或者可以通過(guò)修補得以完善，受損害方當事人仍然可以解除合同。

我國學(xué)者認為，合同的解除是在合同成立后基于一方或雙方的意志使合同歸于消失，它通常是合同不能正常履行時(shí)，當事人不得已采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴肅性，因此，對解除合同應采取慎重態(tài)度，對法定解除權的行使應作嚴格的限制。1993年修改的合同法第26條規定法定解除權的原因為不可抗力致使經(jīng)濟合同的全部義務(wù)不能履行和由于一方在合同約定的期限內沒(méi)有履行合同兩種情形，因其過(guò)于寬泛，引起界與司法界的一致詬病�，F行合同法第90條來(lái)看，強調“不能實(shí)現合同目的”、“不履行主要任務(wù)”是適宜的，然而，司法實(shí)踐中的判斷標準仍有待有關(guān)司法解釋界定。
三、 根本違約的法律后果
1、根本違約的溯及力 我國《合同法》第92條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行。已經(jīng)履行的，根據履行的情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，具體說(shuō)來(lái)（1）返還原物；（2）受領(lǐng)標的物為金錢(qián)的，應同時(shí)返還自受領(lǐng)之日起的利息；（3）受領(lǐng)標的物有孳息的，也應一并返還；（4）應返還的原物因毀損丟失或其它事由而不能返還的，應按物的價(jià)值予以返還。
例外的，連續性合同的解除原則上無(wú)溯及力，常見(jiàn)的連續性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供勞務(wù)為的合同，由于這些合同在內容上的特殊而無(wú)法恢復原狀，故這些合同的解除，就無(wú)溯及既往的效力。即合同的解除只向將來(lái)發(fā)生效力，解除并發(fā)生的給付行為有法律依據而有保持力，但尚未履行的義務(wù)被免除。
2、關(guān)于損害賠償 合同解除時(shí)能否請求損害賠償，請求何種損害賠償，各國立法有所不同，大體說(shuō)來(lái)有以下幾種立法例：（1）合同解除排斥損害賠償，即規定當事人在解除合同時(shí)不能請求損害賠償，若請求損害賠償 ，則不能解除合同，其立法理由為：解除是以使合同恢復到與訂立以前同樣狀態(tài)為目的，解除使合同關(guān)系溯及到成立時(shí)消滅，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償也失去了存在的基礎，因而也不得不消滅。德國法是采取此立法的代表；（2）合同解除與債務(wù)不履行的損害賠償并存，其立法理由為：因債務(wù)不履行而發(fā)生損害賠償，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而變成不存在，法、日等國采取此種法例。（3）合同解除與合同消滅的損害賠償并存，其立法理由為：合同既然因解除而就放棄了，就不應該在承認以其與合同所產(chǎn)生的債務(wù)不履行為理由的損害賠償，但對于信賴(lài)利益的損害，應依法賠償。瑞士債務(wù)法采取此種立法例。
根據我國《民法通則》第115條與《合同法》第97條規定，合同解除并不當事人要求賠償的權利，同時(shí)為了切實(shí)保護過(guò)錯方的合同權益，合同解除時(shí)，除法律另有規定或者當事人另有約定者外，債權人可以請求損害賠償的范圍，不僅包括債務(wù)人不履行的損害賠償，而且包括因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償，因合同解除而產(chǎn)生的所應賠償的損害一般包括：（1）債權人訂立合同所產(chǎn)生的必要費用；（2）債權人因相信合同能夠履行而準備所支出的必要費用；（3）債權人因喪失同他人訂立合同的機會(huì )所造成的損失；（4）債權人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時(shí)，因返還該物支出的必要費用。
3、可預見(jiàn)性問(wèn)題 聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約與歐洲合同法原則均采取了可預見(jiàn)性標準進(jìn)一步限制根本違約或根本不履行的構成。我國合同法對根本違約所產(chǎn)生的解除權并未明確規定采用可預見(jiàn)性標準�？深A見(jiàn)性理由最早適用違約損害責任范疇，認為該范圍不應超過(guò)違約方在定立合同時(shí)已經(jīng)預見(jiàn)或應當預見(jiàn)的因違約而造成的損失。這一原則實(shí)質(zhì)上反映了意思自治的基本要求，根據意思自治原則，當事人享有決定其合同義務(wù)范圍的自由，而不履行義務(wù)所導致的后果的確定也有賴(lài)于當事人的意思，其首先取決于當事人的預見(jiàn)，這是因為，每一方在訂立合同時(shí)，都應當并能夠估計其承擔的風(fēng)險。

可預見(jiàn)性對英美合同法產(chǎn)生了巨大，其認為，損害賠償應是被公平地合理地認為是對地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物的通常過(guò)程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償，或者應當是可以被合理地假定，在當事人雙方訂立的合同時(shí)已經(jīng)在他們預料之中的行為違反該合同的很可能發(fā)生的結果的損害的賠償，另一方面，如果違約的一方完全不知道這種特殊的背景，其至多只能被假定在其預料之中的想到了在通常情況下產(chǎn)生于該違約的損失的數量。
我國合同法在損害賠償范圍上也采用了可預見(jiàn)性原則，其第113條規定當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)或者應當見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
對于可預見(jiàn)性理論是否適用于根本違約產(chǎn)生解除權，我國合同法對此沒(méi)有規定，鑒于解除合同亦屬于對違約行為的救濟方式之一，不考慮違約當事人對違約后果的預見(jiàn)，實(shí)難贊同。況且，未規定可預見(jiàn)性標準的國際商事合同通則，在考慮根本違約判斷的上也注重違約當事人的主觀(guān)過(guò)錯情況。
4、關(guān)于免責 多數國家對于免除根本違約或重大違約的合同責任條款予限制，免責條款多與定式合同有關(guān)，對定式合同的規制，各國在立法、司法上均有體現。非定式合同中的免責問(wèn)題則復雜一些。免責條款是否有效應取決于具體場(chǎng)合個(gè)人利益與利益的權衡，具體而言，如果民事責任成立和實(shí)現為保護社會(huì )公共利益，穩定社會(huì )秩序，滿(mǎn)足社會(huì )公德的需求所必需，那么免除民事責任的條款無(wú)效，如免除故意或重大過(guò)失所產(chǎn)生責任的條款，免除根本違約的條款原則上應為無(wú)效，以根本違約行為免責條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約當事人不得援引該條款要求免責，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種條款發(fā)揮效力，依通常觀(guān)念，不合公平理念。當然，免責條款系當事人分配合同風(fēng)險的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮，如果當事人使用了明白無(wú)誤的語(yǔ)言，且系真實(shí)意思表示的結果，免除根本違約一方當事人的責任，那么也并非絕不可能。

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