風(fēng)險社會(huì )刑法規制問(wèn)題研究分析
風(fēng)險社會(huì )中刑法規制的重要對象就是風(fēng)險的問(wèn)題。那么，風(fēng)險社會(huì )刑法規制問(wèn)題研究是?
隨著(zhù)改革開(kāi)放的日益深化和現代化進(jìn)程的不斷加快，各種各樣的社會(huì )風(fēng)險逐漸增多。刑法作為至關(guān)重要的風(fēng)險控制工具，其維護社會(huì )秩序的規制作用便日漸凸顯。但刑法要在風(fēng)險社會(huì )法律規制體系中發(fā)揮作用同時(shí)又保證其作為最后保障法的理性特點(diǎn)，就需要明晰刑法規制寬嚴相濟的刑事政策和具體對象問(wèn)題。
一、風(fēng)險社會(huì )中刑法規制的寬嚴相濟刑事政策
(一)風(fēng)險社會(huì )中刑法規制實(shí)行寬嚴相濟刑事政策的必要性
面對風(fēng)險社會(huì )，刑事政策引導著(zhù)刑法理論發(fā)展的方向和規制的范圍。風(fēng)險社會(huì )中刑法規制是對預設的法益危險性和預防必要性為處罰界限，但卻難以提供清晰明確的可罰界限。這就會(huì )明顯違反刑法謙抑性原則的價(jià)值取向。謙抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心內容。刑法謙抑性強調刑罰的最后手段性，限制刑罰觸角延伸范圍的擴大。就刑法如何應對中國社會(huì )的風(fēng)險而言，無(wú)論保守主義傾向還是冒進(jìn)主義傾向，甚至目前存在的折衷主義傾向都走進(jìn)了誤區，寬嚴相濟的兩極化刑事政策才是應對風(fēng)險的恰當選擇。[1]
(二)寬嚴相濟的刑事政策需注意的問(wèn)題
在寬嚴相濟的刑事政策下，我們不宜將風(fēng)險社會(huì )中刑法的自由保障機能與社會(huì )秩序維護機能的沖突絕對化。雖然表面上看刑法為了應對風(fēng)險社會(huì )中發(fā)生的各種風(fēng)險而采取的措施，確實(shí)會(huì )有危及刑法自由保障機能之虞，但這恰恰就是刑法在應對風(fēng)險社會(huì )過(guò)程中自身所存在的風(fēng)險，假如我們對于風(fēng)險社會(huì )本身有著(zhù)更多的認識，對刑法所采取的各種措施自身所帶有的風(fēng)險皆有較為清醒的了解，并對于風(fēng)險社會(huì )背景之下風(fēng)險產(chǎn)生的源頭、風(fēng)險擴散的途徑，風(fēng)險與利益的分配有所掌握，那么，審慎地對待社會(huì )風(fēng)險并在其中確定我們所應當堅持的價(jià)值尺度，就可以緩和刑法機能之間的對峙狀態(tài)的。
同時(shí)需要避免將寬嚴相濟的刑事政策作為單純的政策。在風(fēng)險社會(huì )下，恰當的處理方式就是形成合目的且合理的刑事政策。其中，合目的要求是考慮到防范各種社會(huì )風(fēng)險的需求度，合理則要求對各種需求進(jìn)行理性的分辨，考察某些需求是否要充分的體現，某些需求是否輿論等的煽動(dòng)而實(shí)際已經(jīng)偏離規制的界限。此種合目的且合理的刑事政策，也就是寬嚴相濟的刑事政策。
二、風(fēng)險社會(huì )中刑法規制的對象問(wèn)題
風(fēng)險社會(huì )中刑法規制的重要對象就是風(fēng)險的問(wèn)題。刑法作為最嚴厲的懲罰，必須保證在入罪層面的謹慎，但又不導致犯罪外延的不嚴密。
(一)風(fēng)險社會(huì )刑法規制對象的特點(diǎn)
第一，社會(huì )風(fēng)險難以確定。很多新近出現的風(fēng)險，如食品風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險等，往往逃脫了人的直接感知能力，不再像傳統社會(huì )中的危險一樣具有直觀(guān)性和易感知性，而須借助于高科技的手段和有資格的專(zhuān)家來(lái)加以認定。[2]例如食品生產(chǎn)過(guò)程中不勝枚舉使用各種各樣的食品添加劑，而對于食品添加劑的潛在危害一般人是不能直觀(guān)感受的，甚至在行業(yè)領(lǐng)域內的專(zhuān)家對其的確定存在一定的滯后。
第二，社會(huì )風(fēng)險難以量化。在傳統社會(huì )中，風(fēng)險本身就難以量化，然而在風(fēng)險社會(huì )，對危險進(jìn)行量化更是異常困難。就刑法規制而言，傳統社會(huì )中對于實(shí)害犯的刑罰需要有明確的法益侵害的不利后果，在風(fēng)險社會(huì )的大背景下，對于危險的刑法規制，則更需要相對明確具體的量化標準。
第三，社會(huì )風(fēng)險和損害后果的因果關(guān)系難以確定�？萍家蛩卦陲L(fēng)險的發(fā)展中日益加重，因果關(guān)系的認定也就越來(lái)越難，更加倚重于科學(xué)化的知識。尤其是在公害犯罪中，大量損害后果難以找到歸責主體，因果關(guān)系判斷標準被運用于環(huán)境犯罪中。
(二)風(fēng)險社會(huì )刑法規制對象的界限
哪些風(fēng)險行為具有刑法規制的必要性，需要理性、時(shí)代的判斷。陳興良教授明確指出在立法層面上，“中國不存在過(guò)度的犯罪化，而恰恰相反，中國的主要問(wèn)題是犯罪化。”[3]
法益保護前置化已經(jīng)成為在風(fēng)險社會(huì )背景下立法者預防與控制社會(huì )風(fēng)險而運用的一種立法政策，這是刑法理論技術(shù)層面的體現“風(fēng)險刑法要適度犯罪化，但主要限于危險犯和過(guò)失犯，并集中在危害公共安全等高度危險的行為”對于一些預備行為如著(zhù)手犯等可以設計為獨立的犯罪構成行為，如偽造貨幣和票據可以獨立成罪“不作為犯的范圍也將適當擴大，最典型的就是見(jiàn)危不救，這在高風(fēng)險的工業(yè)化社會(huì )被犯罪化，西方國家有類(lèi)似的見(jiàn)危不救的罪刑規范，英美刑法中也有交通事故后無(wú)過(guò)錯一方應為受害者尋求救助的規定。”[4]
但這并不意味著(zhù)刑法規制對象可以任意擴張，要堅持合法性和必要性，應在我國現有的立法基礎上，以現有的實(shí)害犯為觀(guān)照，針對已經(jīng)廣泛存在且社會(huì )公共危險性嚴重的行為進(jìn)行犯罪化，以期與現行的立法具有同質(zhì)性和呼應性。
此外，作為犯罪對象的風(fēng)險并非以單個(gè)行為的方式出現，而往往以“行為群”的方式出現，涉及的是特定領(lǐng)域的鏈條現象。[5]對于目前社會(huì )的風(fēng)險領(lǐng)域，刑法并非是要進(jìn)行徹底消滅，而是要最大限度的識別、預防從而減少風(fēng)險的消極方面。因此，社會(huì )風(fēng)險的預防和治理的核心不在于風(fēng)險不利后果乃至風(fēng)險整體領(lǐng)域的消除，而在與識別風(fēng)險發(fā)生、發(fā)展具有關(guān)鍵作用的環(huán)節，進(jìn)行引導和規范。刑法作為風(fēng)險治理過(guò)程中所起到的保障作用，表現為以最嚴厲的手段保護和進(jìn)行風(fēng)險預防和識別作用的實(shí)現，刑法規制的作用不是風(fēng)險后果的終結，而是社會(huì )風(fēng)險的保障。最后使得刑法介入社會(huì )風(fēng)險的時(shí)間提前，彰顯刑法的保障作用。
社會(huì )風(fēng)險的刑法規制應以寬嚴相濟的刑事政策為指導，既要秉承刑法謙抑性原則，又不能放任社會(huì )風(fēng)險的泛濫。這就需要對刑法規制的社會(huì )風(fēng)險對象進(jìn)行有效的分類(lèi)和明確的規定，因為社會(huì )風(fēng)險行為具有難以確定、難以量化、與損害后果因果關(guān)系難以確認的特點(diǎn)，所以哪些風(fēng)險行為具有刑法規制的必要性，需要在寬嚴相濟的刑事政策指導下進(jìn)行專(zhuān)業(yè)性、時(shí)代性的判斷和區分。
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