人格權立法面面觀(guān)-走出理念主義與實(shí)證主義之爭
一
人格關(guān)系的調整與保護在民法上居于十分重要的地位，這種重要性按照民法學(xué)者的理解，應該較財產(chǎn)關(guān)系的調整與保護顯得“更為首要”。然而，有趣的是，在民法歷史上，人格關(guān)系規則與財產(chǎn)關(guān)系規則比較起來(lái)卻顯得特別單薄，后者無(wú)論是從理念上還是從法律形式上都顯示出雍容華貴的特質(zhì)。打個(gè)不恰當的比方，財產(chǎn)法好像披金戴銀的貴婦人，人格法卻猶如穿著(zhù)簡(jiǎn)陋的灰姑娘。
財產(chǎn)法的雍容華貴，首先在規范總量上，一部民法從規則分布上看幾乎就是財產(chǎn)法。例如，1804年《法國民法典》統共三編，占據主要篇章的是財產(chǎn)法，第二編和第三編分別是“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)的取得方式”;又例如，1900年《德國民法典》統共五編，占據主要篇章的也是財產(chǎn)法，即第二編“債務(wù)關(guān)系”、第三編“物權”以及第五編“繼承”。財產(chǎn)法的雍容華貴，其次體現在其法律形式的高度發(fā)達上，財產(chǎn)法規則主要是調整性規則而不是保護性規則，即旨在調整財產(chǎn)關(guān)系而不僅僅在于保護財產(chǎn)。法律事先建立了一套實(shí)在的財產(chǎn)權體系，里面層次復雜、構成精細，好似山林疊嶂。以所有權為例，包括所有權類(lèi)型、內涵、取得方式及變動(dòng)方式、特殊保護方法、相鄰關(guān)系等，現代社會(huì )甚至還出現建筑物區分所有等制度的設計與展開(kāi)。德國民法甚至以概念法學(xué)的極致，明確債物二分，將之貫徹到財產(chǎn)權的體系設計，形成一套嚴密的物權、債權區劃體系，這種形式化設計延伸到法律事實(shí)，還產(chǎn)生了所謂債權行為與物權行為的區分。
相反，人格法在十分漫長(cháng)的歷史時(shí)期里，在民法上主要體現為薄薄的一些保護性規則。無(wú)論是羅馬法時(shí)期[1]，還是1804年時(shí)期的《法國民法典》和1900年時(shí)期的《德國民法典》，觀(guān)其人格立法，都只是主要從侵權保護客體的角度簡(jiǎn)單地對人格問(wèn)題加以規范:法國是概括式的，其民法典第1382條規定，“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償的責任”，人們由此而解釋認為，“人格”系在“他人”概念的應有內涵之內，受到禁受侵權的保護;德國則是具體式的，其民法典第823條第1款規定，“故意或有過(guò)失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害”，該條款直接點(diǎn)出了生命、身體等具體人格為禁受侵權的保護客體�？傊�，民法上的人格立法直至近現代都體現出法律形式簡(jiǎn)易的特點(diǎn)，不僅量小，而且體系簡(jiǎn)陋，尚未發(fā)展出一套確認型規則，而是僅僅體現為一些簡(jiǎn)單的保護型規則。這種情況直到晚近才發(fā)生變化。
二
那么，是不是可以說(shuō)民法歷史上“重物而輕人”，即重視財產(chǎn)、輕視人格呢?
如果僅從法律形式之發(fā)達與否言之，似乎可以這么說(shuō)，財產(chǎn)法在民法上受到了特別復雜的設計，其規范外在體系上體現出遠比人格法成熟的特點(diǎn)。無(wú)論是狹義民法上的債務(wù)關(guān)系法與物權法，還是商法上的商業(yè)組織法、商事交易法、金融資本法，或是知識產(chǎn)權法上的無(wú)形財產(chǎn)權制度，都主要在積極調整層面展開(kāi)，體現為調整為主兼顧保護的復雜規則體系，因而成為現實(shí)豐富多彩的財產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟關(guān)系的促進(jìn)和調整規范、鼓勵和導引依據�，F實(shí)財產(chǎn)關(guān)系，因為這種重在調整規定的立法的促進(jìn)與保障，顯得異常發(fā)達，且能夠及時(shí)更新，可以說(shuō)，從效果來(lái)說(shuō)，民商事財產(chǎn)法的發(fā)達史，就是人類(lèi)財產(chǎn)關(guān)系的促進(jìn)史，人類(lèi)財產(chǎn)與財富的增長(cháng)史。
然而，民法上人格立法從來(lái)沒(méi)有體現為一種理念的落后，或者說(shuō)從思想觀(guān)念上講，民法在歷史上從來(lái)沒(méi)有專(zhuān)重財產(chǎn)而輕視人格。毋寧說(shuō)，其法律形式上的簡(jiǎn)單，乃是獨特理念作用的結果。歸納起來(lái)，民法歷史上的財產(chǎn)理念乃是經(jīng)濟實(shí)用主義(羅馬法時(shí)期)或經(jīng)濟自由主義(近現代);民法歷史上的人格理念則是自然保護主義(羅馬法時(shí)期)或人格先在論(近現代)。關(guān)于財產(chǎn)的獨特理念導致了財產(chǎn)法向權利機制的洶涌發(fā)展，關(guān)于人格的獨特理念卻使得人格立法缺少權利化的動(dòng)力。在人類(lèi)民法學(xué)說(shuō)史上，關(guān)乎人格問(wèn)題時(shí)，從來(lái)都是理念上高度重視，但是這種高度重視在效果上卻導致人格權利化束之高閣!
羅馬法早期，人格問(wèn)題和財產(chǎn)問(wèn)題一樣，呈現一種由人類(lèi)早期自然主義法律思維指導的簡(jiǎn)單規則形態(tài)，即主要體現為一套簡(jiǎn)單訴權機制規則，無(wú)論是對人之訴還是對物之訴，早期法是在應對“私犯”意識下自然形成的，是一種私法保護法的特點(diǎn)。但是不久就發(fā)生了分離。人格領(lǐng)域，由于人格關(guān)系依舊簡(jiǎn)單、沖突形態(tài)清晰，仍然體現為簡(jiǎn)單的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消極面調整即可維持，人格法因此繼續維持自然主義保護規則特點(diǎn);財產(chǎn)領(lǐng)域，現實(shí)生活中人際關(guān)系很快復雜化起來(lái)，經(jīng)濟功利主義脫穎而出，“人為財死，鳥(niǎo)為食亡”，隨著(zhù)生產(chǎn)、生活方式的進(jìn)步，現實(shí)生活中的財產(chǎn)調整的矛盾不斷凸顯，人們對于財富的追求和合理分配要求也不斷增長(cháng)，這就對于財產(chǎn)規則提出了更復雜的要求，既要在消極面更細化保護規定，更應該在積極面建立一套嚴密的確權調整關(guān)系———人們不滿(mǎn)于事后的沖突解決，而是不斷地提出各種事先調整的要求，于是有關(guān)財產(chǎn)權及其體系的概念與規則產(chǎn)生了。從對物之訴中追溯產(chǎn)生了所有權等對物權，從對人之訴中追溯產(chǎn)生了對人權或債權，從所有權到債權，一個(gè)以旨在積極調整為特點(diǎn)的財產(chǎn)法體系開(kāi)始發(fā)展起來(lái)。
近現代的法國民法和德國民法是在人文主義鼎沸時(shí)期應運而生的，作為對于漫漫中世紀的思想反動(dòng)，以個(gè)人主義和權利自由為張揚的人文主義，是一種高度的理念化的思想運動(dòng)，在財產(chǎn)和人格兩方面都有著(zhù)清晰而透徹的主張。在財產(chǎn)方面，是以市場(chǎng)和競爭為重心的財產(chǎn)自由主義，在新時(shí)期以一種全新的內涵促進(jìn)財產(chǎn)法權利規則的發(fā)展，由此形成以私有權絕對為指導的物權制度和以契約自由、過(guò)錯責任為指導的債法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊嚴為重心的人格天賦論(法國)[2]或者倫理人格主義(德國)[3]，其共同點(diǎn)都是主張人格的法律先在，將人格高高舉起，然而這種思想在民法人格規范實(shí)在化方面卻停止了腳步。人格被看成是天賦的超法律的，法律(民法)當然不敢徑行確認之，否則即為一種冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保護仍然被處理為禁止侵害式的簡(jiǎn)單保護規則。這種法律保護形式在形式上仍然與羅馬法相似，所不同者是“不法行為”構成概括化(法國)或者類(lèi)型化(德國)了而已。但是，在觀(guān)念上，這種簡(jiǎn)單保護型法律形式的背后，此時(shí)卻不再是自然主義，而轉為高揚的人文主義—－人格權因其天賦論而不得實(shí)證化。
三
21世紀的中國當下，當法治建設成為主旋律，制定一部先進(jìn)的民法典成為國人的強烈愿望，在《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等諸民法財產(chǎn)法組成部分初步立法告竣之后，是否應該啟動(dòng)人格權立法以及應該在何種方式上展開(kāi)此項立法已經(jīng)提上日程。在試圖努力將自身置身于民法歷史與民法未來(lái)的交匯意識中，我們發(fā)現，人格立法遠比財產(chǎn)立法更為難以決斷和把握，由此產(chǎn)生了多種主張。一種主張認為，人格權具有高于由民法規定的價(jià)值位階，民法對人格只可言保護不可言確認;第二種主張認為，人格權民法實(shí)證化并無(wú)障礙，不過(guò)為了更好體現人格權與人格主體本身不可分離的特點(diǎn)，應當置于總則的人法之內;第三種主張認為，人格權不僅應當實(shí)證化，而且應當單獨成編，惟其如此才可以在內在邏輯上符合其與物權、債權等均為實(shí)證權利的體系安排要求，同時(shí)也可以凸顯新形勢下人格權發(fā)展和保障的需求。那么，應該如何看待這些主張呢?我們應該如何對當前的人格權立法作出合理抉擇呢?
首先有一個(gè)如何正確對待歷史遺產(chǎn)的問(wèn)題。第一種主張讓我們立即想到它不過(guò)是人格立法民法歷史的回聲而已。然而，通過(guò)觀(guān)念考察和剖析，我們已經(jīng)認識到近現代民法上的人格先在論，不過(guò)是極端人文主義的人格理念化而已。在一個(gè)時(shí)期，它對從思想上打破中世紀基于宗教和等級觀(guān)念的神啟論與人格等級論有著(zhù)重要作用，大大推進(jìn)了歐洲的人文化和自由化運動(dòng)，但是后遺癥也出現了，由于它反對讓人格權落地，即堅決拒絕人格權民法實(shí)證化，導致了其對現實(shí)人格關(guān)系調整作用極為有限。
過(guò)去一個(gè)時(shí)代，當現實(shí)人格關(guān)系簡(jiǎn)單到只需消極保護之時(shí)，這種只容忍保護性規定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近現代以來(lái)，社會(huì )形態(tài)發(fā)生巨變，人格問(wèn)題因為傳媒、科技應用、醫療服務(wù)、機構監禁、精神評估、偵查科技、生物實(shí)踐、基因檢測等方面的突飛猛進(jìn)，日益呈現出前所未有的復雜性，人格關(guān)系開(kāi)始復雜化，甚至出現了許多人格新型關(guān)系，如此擺在人們面前不再只是簡(jiǎn)單社會(huì )的人格保護問(wèn)題，而更多的是復雜社會(huì )的復雜人格關(guān)系的調整問(wèn)題。例如，如何平衡人身完整與醫療的關(guān)系，如何處理個(gè)人隱私與傳媒的關(guān)系等等。如此，如果繼續固守人格保護型的簡(jiǎn)單立法模式，就會(huì )使人格調整實(shí)踐在法律形式基礎上顯得十分虛空，現實(shí)人格實(shí)踐全然無(wú)法獲得確定性法律依據。人格權拒絕實(shí)在化與法治確定性要求是如此抵牾，以致觀(guān)念上對人格高度尊崇與民法上拒絕人格權實(shí)證化之間的奇特關(guān)系，導致了十分荒謬的悖論:當社會(huì )復雜導致人格關(guān)系也十分復雜之時(shí)，盡管高舉人格理念的大旗，但法官在“依法治國”而應“忠實(shí)于法律”的語(yǔ)境下，往往限于法律形式而不能滿(mǎn)足現實(shí)對于人格關(guān)系的調整要求，換言之，理念追求與現實(shí)規范呈現出貌合神離的關(guān)系。
其次是人格權實(shí)證化的限度問(wèn)題。如果說(shuō)在“法治國”的語(yǔ)境下，隨著(zhù)人格關(guān)系調整需要的不斷增進(jìn)，人格權確認立法越來(lái)越顯得不可或缺的話(huà)，一種憂(yōu)慮必然伴隨而生，那就是人格問(wèn)題確乎不是一個(gè)簡(jiǎn)單實(shí)證化問(wèn)題。第二種主張和第三種主張，應該時(shí)刻注意，它們的實(shí)證主義觀(guān)點(diǎn)不應該是毫無(wú)顧忌的，應該抱著(zhù)一種審慎的態(tài)度，時(shí)時(shí)警醒不能遮蔽人格問(wèn)題的特質(zhì)，即人格權具有“與生俱來(lái)”且“揮之不去”的倫理內涵。尤其是第三種主張，應特別注意人格權利化絕對不能被簡(jiǎn)單理解和論證為法律科學(xué)邏輯的產(chǎn)物，以致將之與物權編、債務(wù)關(guān)系編同等化，否則，必定損及人格權制度應有的倫理價(jià)值與功能。[4]人格與生俱來(lái)的倫理特質(zhì)提醒我們，人格問(wèn)題與財產(chǎn)問(wèn)題有著(zhù)天然的倫理價(jià)值上的基本差異，前者因與人身不可分離始終是一種倫理存在，而后者即使在自由主義的觀(guān)念下也主要是服務(wù)于自由市場(chǎng)的經(jīng)濟功利要求�？梢�(jiàn)，人格權在民法上的實(shí)證化必須保證一個(gè)限度，這就是不能破壞人格自身的倫理性要求。
這里最重要的是人格權的確認方式問(wèn)題。一個(gè)時(shí)期，人們按照支配權的方式來(lái)構思人格權實(shí)證化，但是這種方式會(huì )使得人格權淪為與物權同化而失去倫理品格。支配權式的人格權構造，不僅導致了人格客體化，而且也勢必在邏輯上重新喚起倫理人格主義關(guān)于“自殺合法”、“自殘正當”的憂(yōu)慮。人格權實(shí)證化與人格權倫理保持之間的矛盾，其解決，取決于必須突破傳統權利的構造思路，對人格權確認方式加以創(chuàng )新。一種嶄新的權利構造模式應運而生:將人格權設置為一種受尊重權。這種人格受尊重權，其規定方式如下:首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權利;然后規定其排除效力，具體可體現為若干并列或不同層次的禁止行為;此外，還可以將特殊保護方法一并加以規定。通過(guò)受尊重權的設計，人格權既獲得了實(shí)證化形式，又保全了其應有的倫理品格，可謂“落地而不入凡俗”。
由于受尊重權法律形式的發(fā)現，人格權立法在當代煥發(fā)了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原來(lái)拒絕人格權實(shí)證化的傳統民法典也通過(guò)修改走上了人格權確認立法的道路。法國最堪楷模，它通過(guò)創(chuàng )造性運用“受尊重權”或“不受侵犯權”的全新權利模式，以1994年第94－653號法律和2004年第04－800號法律的兩次修正，力推人格權實(shí)證化，同時(shí)兼顧人格權的倫理化特質(zhì)，對人格權進(jìn)行了較為系統的確認立法并致力于其現代化，成功解開(kāi)人格權立法上理念主義與實(shí)證主義不能兼容的歷史糾葛，恰當因應了現實(shí)中日益復雜的人格關(guān)系尤其是人格新型關(guān)系的調整需要及特殊保護需要。
四
最后必須一提，人格權立法應由哪些內容組成?
首先，民法必須明確人格權的首要地位及相關(guān)規范的公共秩序性質(zhì)。
其次，確立關(guān)于人格受尊重或保護的一般規范，同時(shí)規定人格權一般保護方法。如此，可避免掛一漏萬(wàn)，開(kāi)放地指引司法實(shí)踐。
第三，對人格交往實(shí)踐中已經(jīng)特別化了的應當加以明確受尊重界限的那些內在人格權逐個(gè)規定。其規定方式，均應該體現為受尊重權方式以及由此產(chǎn)生的排除效力的表述。
第四，應該對于人格實(shí)踐中的某些極為特殊或者關(guān)系極為復雜的情形的延伸、細化規定，特別是針對在新時(shí)期高科技應用、復雜社會(huì )管理等背景下應運而生的新型人格關(guān)系給予規范。例如身體完整權在涉及醫療、器官移植、人體捐贈、生物實(shí)驗、遺傳檢查和鑒別、機構監禁、精神評估等活動(dòng)時(shí)的特殊關(guān)系。
第五，對于死后人格保護問(wèn)題，特別是死后身體的受尊重作出規定。
第六，還應對那些外在人格權加以規定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價(jià)值，因此可以一定程度客體化，包括姓名權、肖像權、個(gè)人數據等。
最后，至少還應該對于人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等作出原則規定。
注釋:
[1]羅馬法的人格立法主要體現為以下消極式的保護規則，即《法學(xué)階梯》J．4，4，1規定:“侵害行為的構成，不僅可由于拳頭或棍杖毆打，而且由于當眾誣蔑，如誣賴(lài)他人是債務(wù)人而占有他人的財產(chǎn)，而行為人明知他人對他不負任何債務(wù);或寫(xiě)作、出版誹謗性的詩(shī)歌、書(shū)籍，進(jìn)行侮辱，或惡意策動(dòng)其事;或尾隨良家婦女、少年或少女，或著(zhù)手破壞他人的貞操�？傊�，很顯然，侵害行為有各種不同方式�！�
[2]法國當時(shí)的人格觀(guān)代表了一種人文浪漫主義取向。1804年《法國民法典》制定時(shí)，深受當時(shí)啟蒙以來(lái)風(fēng)行法國和歐洲的人文主義法學(xué)的影響，這種法學(xué)的根基主要是以個(gè)人自由與尊嚴為張揚的歐洲近代自然法思想和政治哲學(xué)。這種思想導致了1789年法國《人和公民權利宣言》的轟然面世，它宣稱(chēng)人生而自由，個(gè)人擁有作為人而享有的天賦權利，是國家主權意志所不能加以侵犯的，限制著(zhù)國家的權力當然包括立法權力。因此，《宣言》第1條稱(chēng)“社會(huì )的目的是共同福利。政府是為保障個(gè)人享有其天賦的、不可剝奪的權利這一目的而成立的”，第2條稱(chēng)“所有政治組織的目的都是保護個(gè)人的天賦的、不可剝奪的權利”。
[3]德國當時(shí)的人格觀(guān)代表了一種人文理性主義取向�？档碌膫惱韺W(xué)和哲學(xué)從人的理性出發(fā)推導出人具有無(wú)上尊嚴，將自然人的人格拔高到法律先在論的高度，由此導致了倫理人格主義的濫觴。這種觀(guān)念由民法巨匠薩維尼介紹到德國19世紀的民法法學(xué)中去的，最后對溫德夏特(《德國民法典》的主要起草人)產(chǎn)生了重要的思想影響。參見(jiàn)拉倫茨:《德國民法通論(上)》，第46頁(yè)及注釋1。
[4]當下頗具爭議的人格權是否獨立成編的爭議其實(shí)不具有實(shí)質(zhì)意義。從體系上而言，將人格權確認規范放在總則人法之中確實(shí)具有形式與實(shí)質(zhì)貼近的直觀(guān)性。但是，人格權單獨成編畢竟只是一個(gè)形式化的問(wèn)題，而形式本身的問(wèn)題均可以通過(guò)形式自身來(lái)解決。形式與實(shí)質(zhì)的貼近不一定只有直觀(guān)性一種方式，如果立法者打算達成某種特殊體例功能，必要時(shí)也可以采取不直觀(guān)的形式。所以，盡管人格權與人格本體倫理同一，但是如果立法者愿意將人格權獨立成編，而處理得當，不損及人格權與人格本體的倫理關(guān)聯(lián)，那么也是可以接受的。
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