關(guān)于物權立法的幾點(diǎn)思考
論文關(guān)鍵詞：物權立法;物權行為;土地承包經(jīng)營(yíng)權
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論文摘要：我國物權立法應對國家所有權、集體所有權、私人所有權作出區分，并應對物上請求權、物權的公示與公信、取得時(shí)效、用益物權作出規定。物權行為理論本身存在嚴重缺陷，因而我國物權立法不應采納這種理論。土地關(guān)乎農民的命運，因而農地使用權的轉讓及抵鉀應謹慎行事。
在我國，圍繞著(zhù)《物權法》草案的出臺，物權法學(xué)界對如何制定這部法律進(jìn)行了熱烈的討論，如中國到底應該不應該制定一部物權法，究竟是用大的財產(chǎn)法概念還是局限于物權法這一概念，我國的物權法制定中什么是最關(guān)鍵的，立法技術(shù)與立法政策在物權法制定中的作用哪個(gè)更重要，等等。本文筆者對下面幾個(gè)問(wèn)題加以分析:
一、關(guān)于一些重要的物權制度
1.所有權。制定物權法，只規定一般的所有權制度是遠遠不夠的，必須對國家所有權、集體所有權、私人所有權作出區分。因為，我國有大量的國有財產(chǎn)存在，有大量的集體財產(chǎn)存在，又有大量的正在日益增長(cháng)的私人財產(chǎn)的存在。如果不注意這些情況，只是籠統地講財產(chǎn)所有權，就很難體現出我國的基本經(jīng)濟制度。由于我國物權制度改革的重中之重是國家所有權的實(shí)現方式，因而，我們首先要把國家所有權的要害問(wèn)題說(shuō)清楚。另外，對集體所有權，人們常常說(shuō)不清楚其權利主體。我們必須明確集體成員，了解集體所有權怎么行使，同時(shí)弄明白集體所有權是不是特殊的一種成員的共有權，成員的權利應該如何得到保護。另外，所有權是集體的，那么如何使其成員享有物權呢?因此，集體所有權下面必須有一個(gè)能夠得到法律堅強保障的承包經(jīng)營(yíng)權，并保證承包期限且使其能夠轉讓、抵押并能夠出租。其實(shí)質(zhì)是使我國的農民有一份自己的物權。只有這樣才能使中國農民能夠用這一點(diǎn)財產(chǎn)走出土地，轉向其他行業(yè)。
2.物上請求權制度。物上請求權是指物權的圓滿(mǎn)狀態(tài)受到妨害時(shí)，物權人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，一般包括請求停止侵害、排除妨害、恢復原狀、返還原物等權利。
3.物權的公示與公信制度。就不動(dòng)產(chǎn)而言，物權以登記作為公示的方法，而動(dòng)產(chǎn)物權以占有作為權利享有、以交付作為權利變更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物權有瑕疵，法律對于信賴(lài)此公示方法所表示的物權而與之為交易的人，仍然承認有和真實(shí)物權相同的法律效果。這一保護第三人善意取得的制度已經(jīng)越來(lái)越成為現代法治國家在市場(chǎng)經(jīng)濟下有力提高市場(chǎng)交易安全度而努力倡導的原則。
4.取得時(shí)效制度。取得時(shí)效制度是指無(wú)權利人以一定狀態(tài)占有他人財產(chǎn)或行使他人財產(chǎn)權利，達一定期間即取得其所有權或其他財產(chǎn)權利的制度。
5.用益物權。傳統意義上所說(shuō)的用益物權，實(shí)際上就是不動(dòng)產(chǎn)的用益物權，而且不動(dòng)產(chǎn)用益物權更多的是土地的用益物權，連房屋都沒(méi)有用益物權。所以，在制定物權法時(shí)，應考慮對房屋的用益權作出相關(guān)規定。另外還有空間使用權、典權，也是應該考慮納人物權法。當然，如果能夠把無(wú)形財產(chǎn)即知識產(chǎn)權的一些基本的法規也納人物權法，并對它的特殊的用益物權作出規定，如此一來(lái)，用益物權的概念就更充分了。
二、關(guān)于物權行為的理論
物權行為理論，就是將關(guān)于物權的設立、變更、移轉和廢止的行為和結果只當作物權行為的結果，使其不受其原因行為的效力和結果影響的理論。而傳統的物權行為是指以物權變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及交付或登記兩個(gè)要件的行為。該理論是德國民法典的基礎理論之一，其與債權行為一起構筑起民法典中法律行為制度。其根本要素在于物權行為的獨立性和無(wú)因性。這一理論在我國物權立法中引發(fā)了許多爭論，其中主要有三種觀(guān)點(diǎn):
1.以孫憲忠先生為代表的學(xué)者主張采納物權行為理論。該派學(xué)者認為這種理論至少存在以下的優(yōu)點(diǎn):首先，它對市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的穩定有積極的作用。依物權行為理論，第三人從買(mǎi)受人手中取得物權時(shí)，不必考慮買(mǎi)受人所獲得的權利是否有瑕疵，更不必為買(mǎi)受人的權利瑕疵負責。這對市場(chǎng)經(jīng)濟的良性發(fā)展非常必要。反之，如果在立法上不承認該理論，在理論上雖然可以用善意取得制度來(lái)達到同樣的目的，然而在實(shí)踐中，在確定是否是善意時(shí)往往舉證十分的困難，因而效果較差。同時(shí)，善意取得制度最大的問(wèn)題是難以和不動(dòng)產(chǎn)登記制度相協(xié)調，因其對不動(dòng)產(chǎn)登記的公示作用和公信力是排除的。這一點(diǎn)和我國已經(jīng)建立的不動(dòng)產(chǎn)制度有根本的矛盾。因物權制度的重點(diǎn)是不動(dòng)產(chǎn)制度，故從未來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟需要來(lái)看，我國的物權法必須采納物權行為理論。其次，它對物權法體系乃至整個(gè)民法體系起到積極的作用。物權行為理論在物權和債權的劃分、法律行為制度的建立發(fā)揮基礎理論之作用。對此，不僅物權法，而且其他的民法立法都應當考慮。另外，他們還認為債權行為與物權行為是截然分開(kāi)的，并各自獨立，即物權行為之成立和有效不受債權行為的影響，其中買(mǎi)賣(mài)合同是其典型示例。他們認為該理論可以使法律制度更科學(xué)、更精確，可以確保交易安全，而且在我國的司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)承認了該理論�？傊�，該派學(xué)者認為不論是從法理上還是從實(shí)踐的需求上來(lái)講，我國的物權法都應當接受物權行為理論。
2.以王利明先生為代表的學(xué)者反對采納物權行為理論。他們認為我國民法從未承認動(dòng)產(chǎn)所有權的移轉必須具有物權合意，同時(shí)我國法律也不承認在不動(dòng)產(chǎn)轉讓合同中存在債權合同和物權合同兩個(gè)合同，不動(dòng)產(chǎn)的交付也是依據不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動(dòng)產(chǎn)的登記也要以不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同為依據。
3.以梁慧星先生為代表的學(xué)者們主張采納物權行為的獨立性，但不采納物權行為無(wú)因性觀(guān)點(diǎn)。他們認為，物權行為理論的重點(diǎn)在于物權變動(dòng)與原因行為的區分和物權變動(dòng)以登記和交付為生效要件，而不在于“物權行為”及其“無(wú)因性”。因此物權法草案不采物權行為無(wú)因性理論，而應明文規定物權變動(dòng)與原因行為的區分原則和公示原則。
筆者認為，物權行為理論作為德國民法典的基礎理論之一，在保持法典體系完整、邏輯嚴密等方面具有重要作用。但是，在我國法律體系中由于存在善意取得、瑕疵擔保等制度，同時(shí)物權行為理論本身也存在嚴重缺陷，如嚴重損害出賣(mài)人利益，而且其內容也是晦澀難以理解，因而，筆者主張，我國物權立法中不應采納這種理論。
三、關(guān)于禁止農民轉讓或抵押農地使用權問(wèn)題
判斷一項財產(chǎn)權利的法律規則是否正當合理，除了要看其規范目標是否正當以及能否達到目標外，重要的是看該法律規則實(shí)際上如何分配了財富和風(fēng)險，如何影響人們的行為。
在已經(jīng)出臺的幾部《物權法》建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿中關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權是以“農地使用權”取代“土地承包經(jīng)營(yíng)權”。他們認為土地承包經(jīng)營(yíng)權其實(shí)是一種債權，而不是物權，需留給土地轉承包人。這種農地使用權的規定或許是基于中國農村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制已經(jīng)取得的經(jīng)驗基礎，目的是為實(shí)現農地使用關(guān)系的物權化，保護承包農戶(hù)的合法權益，但建議稿中關(guān)于“農地使用權不得轉讓或抵押”的規定，在物權法層面上來(lái)說(shuō)，其正當合理性是值得研究的。
在王利明教授主持的建議稿中，使用的是“土地承包經(jīng)營(yíng)權”，同時(shí)，該派學(xué)者們認為問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于名稱(chēng)，而在于權利的內容。這是對現實(shí)的尊重。我們知道，“土地承包經(jīng)營(yíng)權”這一術(shù)語(yǔ)早已為億萬(wàn)農民所熟知，不管改用任何一種名稱(chēng)，都極有可能會(huì )被誤認為土地承包經(jīng)營(yíng)權不再存續，從而可能會(huì )出現農村土地承包關(guān)系的動(dòng)蕩。就目前我國的國情來(lái)看，我們的普法教育還無(wú)法做到告知每一個(gè)農民什么權就是原來(lái)的土地承包經(jīng)營(yíng)權。所以，這部建議稿更多地注意到公有制對農用土地利用權利的影響，指出土地承包經(jīng)營(yíng)權與永佃權的社會(huì )基礎與權利性質(zhì)各有不同。該建議稿規定了土地承包經(jīng)營(yíng)權可以轉讓、抵押，雖說(shuō)規定的較模糊且缺少相應的解釋使其本意難以揣摩，但從客觀(guān)上看，這與公有土地所有權不能轉讓但公有土地必須流轉的現實(shí)情況吻合。遺憾的是該建議稿中既規定土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以出租、發(fā)包給他人，同時(shí)又把拖欠承包金到一定數額作為撤銷(xiāo)土地承包經(jīng)營(yíng)權的法定理由，這樣的規定是與土地公有制度相沖突的;而且其主張土地承包經(jīng)營(yíng)權可以自由轉讓?zhuān)矠橥恋責o(wú)序流轉埋下了隱患。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓主要有兩種情況:同一集體組織成員之間的相互轉讓及將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給集體組織以外的農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。一般而言，前者不易導致土地所有人對土地的失控，可給予轉讓以較大的自由，但若允許后者自由轉讓?zhuān)谌舾纱无D讓后，土地所有人甚至無(wú)法知道誰(shuí)是真正的土地承包經(jīng)營(yíng)權人，從事農業(yè)生產(chǎn)或許都是些受雇的農工。目前，土地使用權流轉在我國十分普遍，因此必須考慮那些失去土地的農民的出路這個(gè)具有重大政治、經(jīng)濟和社會(huì )意義的問(wèn)題。土地使用權流轉是十分必要的，但也必須考慮到我國社會(huì )的實(shí)際承受能力。在土地是大多數農民命根的條件下，不存在土地自由流轉的社會(huì )基礎，因而不允許土地承包經(jīng)營(yíng)權的自由轉讓。雖然有人認為物權人處分其權利通常不需要取得他人的同意，但土地承包經(jīng)營(yíng)權應在通常之外，正如土地所有權人不得隨便處分其權利一樣。
眾所周知，由于歷史的原因，我國的農業(yè)、農村、農民問(wèn)題十分復雜，牽涉到多方面的配合及分工，解決好這一問(wèn)題很困難，但筆者在此對禁止農民轉讓或抵押農地使用權規則的正當性和合理性提出幾點(diǎn)質(zhì)疑:(1)對農民轉讓或抵押農地使用權進(jìn)行禁止是否就能防止農民失去土地。(2)如果禁止農民轉讓農地使用權，該如何面對農業(yè)規模經(jīng)營(yíng)和產(chǎn)業(yè)化的趨勢。(3)農民不能轉讓或抵押農地使用權，是否會(huì )對農民獲得融資從事多樣經(jīng)營(yíng)造成妨礙。
綜上所述，一國的物權制度與其社會(huì )、經(jīng)濟制度有著(zhù)不可分割的密切關(guān)系，因而，一國的物權制度應該具有本國的特色。就我國制定物權法而言，筆者認為，我國在制定物權法的過(guò)程中，要充分考慮到我國的歷史文化傳統及我國現存的法律概念和制度，同時(shí)，還應注意到我國社會(huì )主義初級階段的社會(huì )、經(jīng)濟制度的特點(diǎn)。尤其是目前我國正處于社會(huì )主義的初級階段，解決好公有制和所有權這兩方面的相關(guān)問(wèn)題是制定物權法首要重視的問(wèn)題。筆者認為，我國物權立法應當堅持以所有權為核心的大陸法系物權法構架，以個(gè)人與社會(huì )相結合的所有權觀(guān)念為核心，在理論上將我國的物權立法的重心從以所有為中心移轉到以利用為中心，并注重用益物權和擔保物權的種類(lèi)和內容，使其歸屬與利用并重，從而適應現代物權法發(fā)展的趨勢。
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