發(fā)揮商事審判的規制指引功能 推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新
深入推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新是人民法院的重大戰略任務(wù)，是當前和今后一個(gè)時(shí)期的工作重點(diǎn)之一。[1]隨著(zhù)中國特色社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的日趨發(fā)達，調整好不同階層、群體的利益關(guān)系，制定科學(xué)的市場(chǎng)交易規則，規范好各種市場(chǎng)行為，是當前社會(huì )管理的重要課題。人民法院商事審判具有調整社會(huì )經(jīng)濟利益關(guān)系的特殊職能作用，理當在推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新方面發(fā)揮出應有的作用。在中央確立推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新為政法機關(guān)的重點(diǎn)工作一年之際，繼續關(guān)注并總結思考商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的工作方向和重點(diǎn)，既有必要，亦是商事審判戰線(xiàn)之責。筆者認為，商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的方式方法很多，比如訴訟外開(kāi)展對市場(chǎng)主體的普法教育、交易風(fēng)險的提示、參與社會(huì )綜合治理和平安創(chuàng )建活動(dòng)等，但核心必須立足于執法辦案，高度關(guān)注并強化商事審判對經(jīng)濟秩序的規制、指引功能，以利于商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新這一長(cháng)期工作的科學(xué)發(fā)展。
一、商事審判過(guò)程就是規制經(jīng)濟秩序推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的過(guò)程
法律和規則能被社會(huì )公眾尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )中的眾多市場(chǎng)主體自覺(jué)地遵守或者起到有效規制社會(huì )主體行為的作用，整個(gè)社會(huì )公平有序地運轉，這是社會(huì )管理創(chuàng )新的重要目標。從這個(gè)角度看，人民法院是社會(huì )管理的重要主體。筆者認為，人民法院在社會(huì )管理創(chuàng )新過(guò)程中從未缺位，包括商事審判在內的全部審判活動(dòng)本身即具有參與推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的內在屬性，審理案件的過(guò)程也可以說(shuō)是參與推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的過(guò)程，商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的重點(diǎn)在于規制經(jīng)濟秩序。對此，可從以下三個(gè)方面加以理解。
第一，人民法院在審判活動(dòng)中通過(guò)嚴格適用法律處理訴訟案件而參與到社會(huì )管理中去。司法制度的核心是審判，審判制度的首要任務(wù)是糾紛的解決。而糾紛解決的過(guò)程表現為法院通過(guò)法律的適用解決社會(huì )糾紛，達到對社會(huì )秩序和政治權威的維護�！芭c法律永遠相伴的基本價(jià)值，便是社會(huì )秩序�！鐣�(huì )秩序要靠一整套普遍性的法律規則來(lái)建立�！盵2]社會(huì )秩序一旦受到法律的保護，便穿上了法律的外衣，具有了法律的屬性，又可稱(chēng)之為法律秩序。法律秩序與一般社會(huì )秩序不同，其核心是法律規范。在法律規范完整清晰的情形下，法官只要嚴格適用法律，便可將法律精神傳達到現實(shí)社會(huì )中，從而起到對社會(huì )關(guān)系的規范和調節功能，實(shí)現司法參與推進(jìn)社會(huì )管理的職能。
第二，人民法院在審判活動(dòng)中通過(guò)能動(dòng)司法彌補立法漏洞而創(chuàng )新社會(huì )管理。法律建構了社會(huì )管理秩序，但任何法律都有它的局限性。法律相對穩定，社會(huì )卻在不斷地發(fā)展，法律趕不上社會(huì )的發(fā)展變化是不可避免的。有一種極端的說(shuō)法：“當法律公布之時(shí)它就已經(jīng)落后于社會(huì )現實(shí)�！碑敺陕浜笥谏鐣�(huì )現實(shí)時(shí)，必須賦予法官一定的司法裁量權，使得有漏洞的法律因為法官的能動(dòng)司法而得到彌補，使失范的社會(huì )領(lǐng)域呈現出有序的規則狀態(tài)。換言之，法官需要以并不完善的法律作為基本的支撐，尋找制定法之外的法源，并將社會(huì )正義、公平的觀(guān)念和價(jià)值導入司法程序之中，創(chuàng )造出能夠解壓、還原法律本意的規則，作為裁判的依據。在這個(gè)過(guò)程中，法官的行為在某種程度上已經(jīng)通過(guò)他的司法裁判參與到立法工作中，并進(jìn)而通過(guò)“法律之手”延伸到社會(huì )管理領(lǐng)域，對整個(gè)社會(huì )產(chǎn)生影響。關(guān)于這一點(diǎn)，卡多佐有著(zhù)精辟的論述：“幾乎毫無(wú)例外，法官第一步就是考察和比較先例�！瓕⒆约菏稚系陌讣纳逝c攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規則。但是，當然了，沒(méi)有一個(gè)富有生機的法律制度可以通過(guò)這樣一個(gè)過(guò)程得以衍進(jìn)，也沒(méi)有一個(gè)名副其實(shí)的高級法院的法官——只要還配得上他的職務(wù)——會(huì )如此狹隘地看待他任務(wù)的功能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會(huì )有什么智識的興趣，而那些對案件卡片有最佳索引的人也就成為最睿智的法官了。正是在色彩不相配時(shí)，正是在參看索引失敗時(shí)，正是在沒(méi)有決定性的先例時(shí)，嚴肅的法官工作才剛剛開(kāi)始。這時(shí)，他必須為眼前的訴訟人制作法律；而在為訴訟人制作法律時(shí)，他也就是在為其他人制作法律�！盵3]培根對此也有過(guò)經(jīng)典的表述：“有許多時(shí)候，引出司法判決的某些東西也許是你的和我的，而由此生發(fā)的理由和后果卻可能影響到全部財產(chǎn)�！盵4]霍姆斯更是認為，法律發(fā)展關(guān)鍵的因素就是對社會(huì )政策（即什么是對社會(huì )最好的）的考慮，在填補法律的空隙或漏洞這一點(diǎn)上，審判與立法沒(méi)有區別，不同的只是形式。[5]
第三，商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的著(zhù)重點(diǎn)在于規制市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。以經(jīng)濟建設為中心是黨和國家工作的大局，完善市場(chǎng)經(jīng)濟體制是國家經(jīng)濟體制改革的長(cháng)遠目標。在人民法院各項審判職能中，商事審判作為直接處理經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中法律糾紛的職能部門(mén)，與國家經(jīng)濟建設及市場(chǎng)經(jīng)濟體制的聯(lián)系最為緊密。因此，服務(wù)并保障國家經(jīng)濟發(fā)展大局是商事審判司法職能的根本目標，體現在推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新方面，就是要努力發(fā)揮好商事審判規制經(jīng)濟秩序的功能。
二、司法權的判斷權本質(zhì)屬性決定了商事審判活
動(dòng)在商事審判工作推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新中具有本體地位現代司法區別于傳統司法的關(guān)鍵點(diǎn)之一就是具備了主體性特征，即司法已經(jīng)從結構上與社會(huì )系統其他結構——立法、行政、宗教、道德等存在——區別開(kāi)來(lái)，有著(zhù)自身的功能價(jià)值、思維方式和行動(dòng)邏輯，換言之，司法有了自己區別于他者的、清晰的面目。比較而言，“行政部門(mén)不僅掌握著(zhù)榮譽(yù)，也執行著(zhù)社會(huì )的刀劍；立法機構不僅把持著(zhù)錢(qián)袋，也規定著(zhù)管制每個(gè)公民的義務(wù)、權利的規則。相反，司法部門(mén)既不能影響于刀劍或錢(qián)袋，也不能支配社會(huì )的力量或財富；它也不能作出任何主動(dòng)的決定。確實(shí)可以說(shuō)，它既無(wú)強力，也無(wú)意志，而只有判斷力�！盵6]作為一種判斷性質(zhì)的權力，司法作用的對象應當是具體的案件；司法作用的方式應當是在解決糾紛中表明支持什么、反對什么，向社會(huì )提供行為預期；司法權的行使必須堅守中立性、程序性、適用平等性等基本要求。這些特征決定了人民法院參與社會(huì )管理創(chuàng )新的方式與行政機關(guān)不同，主要應當通過(guò)訴訟內的工作發(fā)揮作用。就商事審判參與推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新而言，核心工作必須定位于審理好商事案件。
此外，就人民法院訴訟外能動(dòng)司法推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的各項工作而言，看似游離于審判活動(dòng)，其實(shí)均源自且其成效亦取決于訴訟內的執法辦案工作，[7]進(jìn)一步彰顯出審判活動(dòng)在人民法院推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新中的本體地位�！澳軇�(dòng)，表示一種積極的主動(dòng)，從其作用范圍上講沒(méi)有確定的邊界。但是，當能動(dòng)與司法相連接，它就因為司法的存在而有了明確的邊界�！軇�(dòng)司法必須有一定的限度，必須遵循司法工作客觀(guān)規律，保持司法權最基本的特征�！盵8]加拿大最高法院首席大法官安東尼奧·拉默認為：“法官必須注意他作為改革者的言行不得妨礙其履行自己的首要職責——公正無(wú)私地執法斷案”。[9]
三、進(jìn)一步發(fā)揮商事審判職能推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的具體路徑
商事審判在推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新過(guò)程中雖然從未缺位，但還沒(méi)有完全到位。鑒于商事審判活動(dòng)在商事審判工作推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新中的本體地位，筆者就今后商事審判如何通過(guò)落實(shí)好執法辦案第一要務(wù)去推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新，提出以下三點(diǎn)建議。
第一，堅持能動(dòng)司法，將更多的商事法律糾紛納入審判范圍，擴大商事審判訴訟內參與社會(huì )管理創(chuàng )新的覆蓋面�，F代法治社會(huì )中民商法與刑法的根本區別在于，現代刑法倡導罪刑法定、無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)、反對類(lèi)推制度；而現代民商法倡導私法自治、契約自由、誠實(shí)信用，鼓勵擴大民商法的適用范圍。在許多市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)達國家，法官以法律沒(méi)有規定為由拒絕受理民商事訴訟案件是違法的。[10]然而，市場(chǎng)經(jīng)濟的建立和發(fā)展，給各種法律關(guān)系帶來(lái)很大的影響和變化，商事審判中適用法律更面臨眾多的問(wèn)題，因為立法滯后、市場(chǎng)行為超前的現象在商事審判中最為突出。[11]對此，人民法院應當堅持能動(dòng)司法，積極受理各類(lèi)商事糾紛案件，投身于規范和促進(jìn)商事活動(dòng)的事業(yè)中來(lái)，而不能袖手旁觀(guān)、坐等立法體系完備之后才開(kāi)始全方位地介入商事法律生活。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟體制的完善和行政許可法的實(shí)施，行政權的作用空間有可能進(jìn)一步壓縮，但司法權的干預空間有可能進(jìn)一步拓寬，[12]可以說(shuō)，在推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新尤其是涉及市場(chǎng)經(jīng)濟的社會(huì )管理創(chuàng )新方面，商事審判具有先天優(yōu)勢，大有可為。筆者認為，當前尤其要加大對公司強制清算案件和破產(chǎn)清算案件的受理力度。與其它民商事案件相比，公司強制清算案件和破產(chǎn)清算案件概括清理圍繞債務(wù)公司引發(fā)的各類(lèi)法律關(guān)系，最終公平、批量、徹底解決涉及債務(wù)公司的各類(lèi)矛盾糾紛，有效規范、凈化市場(chǎng)主體退出秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟體制走向完善。這種概括清理當事人法律關(guān)系的審判方式為商事審判所獨有。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，商事審判通過(guò)公司強制清算和破產(chǎn)清算案件的審理，在更高的價(jià)值層面上參與和推進(jìn)著(zhù)社會(huì )管理創(chuàng )新。
第二，尊重商事審判特性，樹(shù)立正確的商事裁判理念，科學(xué)發(fā)揮商事審判訴訟內推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的職能作用。商事審判能否順利實(shí)現推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的良好愿望，主要取決于能否最大限度地認識并遵循了商事審判的客觀(guān)規律。近年來(lái)，全國各地法院對商事審判獨立性的認知日益深化和統一，[13]但在商事裁判理念方面，遠未形成統一的認識，迫切需要深入研討。鑒于商法的價(jià)值在于促進(jìn)商業(yè)和增進(jìn)財富，[14]筆者認為，當前應當樹(shù)立以下四個(gè)方面的商事裁判理念，以利于商事審判訴訟內推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新職能的正常發(fā)揮。1.尊重商主體營(yíng)業(yè)自由的理念。良好的經(jīng)濟秩序以市場(chǎng)行為的有效運行為條件，過(guò)多的無(wú)效行為會(huì )破壞社會(huì )經(jīng)濟正常發(fā)展所賴(lài)以存在的秩序條件，并最終導致社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的無(wú)序。商事審判應當尊重當事人意思自治，不輕易認定合同無(wú)效；慎重調整違約金，嚴厲制裁違約、失信、欺詐行為；嚴格情勢變更的適用條件，防止當事人轉嫁正常的商業(yè)風(fēng)險。2.全面保護商主體正當利益的理念。對于商事活動(dòng)的逐利性，不應當懷有敵意。商事活動(dòng)的逐利性在激勵個(gè)體財富增長(cháng)的同時(shí)，也增進(jìn)了社會(huì )財富，是推動(dòng)社會(huì )進(jìn)步的源動(dòng)力之一。商事審判應當旗幟鮮明地依法保護和鼓勵商主體通過(guò)正當競爭手段和合法投資途徑去獲取經(jīng)濟利益。還應當樹(shù)立有償性判斷思維，充分注意到理性的商事主體通常不會(huì )從事不計成本的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，商事合同當事人對有償還是無(wú)償沒(méi)有約定的，一般應推定為有償；應當加強對誠信守約方可得利益的保護。其實(shí)，可得利益賠償并非使守約方獲得了額外的利益，而是對其正常商業(yè)利潤和利益的保護。3.促進(jìn)商事交易便捷高效的理念。商事交易追求經(jīng)濟效益最大化，對交易的簡(jiǎn)便性和快捷性提出了客觀(guān)要求。應當準確把握商法契約定型化、權利證券化、短期時(shí)效、簡(jiǎn)易免責等制度要求，尊重商主體基于便捷交易的習慣和慣例。與此相適應，商事法官應當樹(shù)立高效裁判的思維，市場(chǎng)經(jīng)濟體制越完善，市場(chǎng)經(jīng)濟秩序越規范，商事活動(dòng)流轉越快捷，市場(chǎng)主體對法官的效率要求也就越嚴格。古希臘人提出商事案件需迅速裁決的意見(jiàn)被規定在羅馬法之中，并成為后來(lái)商法的一個(gè)重要原則。[15]4.維護商事交易安全的理念。市場(chǎng)規則是否清晰明確，管理規則是否公開(kāi)透明，是市場(chǎng)主體判斷交易是否安全的根本依據。商事交易追求簡(jiǎn)便迅捷，必然要求有安全保障。只有增強商主體的安全感，才能調動(dòng)其從事商事交易活動(dòng)的積極性。為此，應當保證商事裁判標準的統一。此外，還應當重視外觀(guān)法理和無(wú)因性法理的制度功能。外觀(guān)法理具有確定的效力，交易者可根據某種外觀(guān)表象來(lái)判斷權利的歸屬和交易的達成，無(wú)須額外花費成本調查權利或者交易狀況。[16]嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀(guān)主義和嚴格責任等要求，注重和強化對交易相對人的利益維護。
第三，辯證看待調解與判決的關(guān)系，對需要明示規則的案件注重發(fā)揮判決方式的指引功能，增強商事審判訴訟內推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新的力度。有學(xué)者從理論上指出，“基于營(yíng)利性事業(yè)的需要，商人比一般民事主體具有更寬容的心理，更易于以和平方式解決糾紛”，進(jìn)而倡導對商事審判模式進(jìn)一步實(shí)施柔性化改革。[17]對此，筆者認為，柔性司法應更多地體現在家事糾紛、相鄰關(guān)系糾紛等普通民事糾紛中。在商事審判中，應當格外關(guān)注判決方式在商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新方面不可替代的作用。首先，審判實(shí)踐反復表明的結果與學(xué)者的上述理論分析恰恰相反。商事案件的調解難度普遍大于民事案件，商事案件調解撤訴率總體上始終低于民事案件的調解撤訴率。原因在于，較之于普通民事主體，商人經(jīng)過(guò)市場(chǎng)的洗禮，往往具有更為強烈的規則意識，對“和稀泥”式的調解并不認同。商事糾紛往往是非清楚，調解意味著(zhù)要求債權人一方無(wú)端放棄自身的合法利益，債權人對此通常難以接受。而且，與民事糾紛當事人之間往往具有家庭關(guān)系、相鄰關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等不可選擇或不易選擇的特定關(guān)系因而調解具有判決所不具備的化解人與人之間恩怨的優(yōu)點(diǎn)不同，商事糾紛當事人之間通常只是單純的生意上的合作，市場(chǎng)交易對象的不特定性和可選擇性使得其一般沒(méi)有民事案件當事人因為判決結案而可能存在的后顧之憂(yōu)。鑒于調解必須堅持自愿合法原則，過(guò)分強調夸大商事審判中調解的作用有違商事審判規律，可能會(huì )對商事審判的健康發(fā)展產(chǎn)生消極影響。其次，即便從化解矛盾糾紛的功能分析，判決方式有時(shí)亦顯示出比調解更大的作用。這一點(diǎn)經(jīng)常被忽略。對于需要明示規則的典型商事案件而言，一個(gè)商事糾紛案件表面上看可能只涉及兩方當事人，卻往往因關(guān)系到老百姓的切身利益，背后可能有一個(gè)群體在共同等待裁判結果。調解結案并不能給出他們期待的清晰結果，對于同樣的事情，不同的主體仍然有著(zhù)不同的理解，于是，相同的糾紛仍然會(huì )繼續發(fā)生，無(wú)休無(wú)止。但如果是以判決方式結案，是非標準已明，則從源頭上化解了無(wú)數潛在的類(lèi)似糾紛。最后，就商事審判推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新工作而言，判決方式有著(zhù)明顯的優(yōu)勢�！霸诳吹秸{解的巨大優(yōu)越性的同時(shí)，也要充分注意到調解的局限性和潛在的風(fēng)險。事實(shí)上，仔細地分析一下，調解也可能會(huì )模糊法律的明確性，可能減少社會(huì )的透明度。法律需要通過(guò)法院的判決為當事人及案外人提供指引，告訴他們應該怎么做、不應該怎么做，如果什么案件都調解結案，就會(huì )淡化這種指引力�！盵18]尤其在現代商業(yè)社會(huì )中，商主體需要通過(guò)當下案件的裁判結果，預判司法對自己類(lèi)似行為的評判。一項商事交易是否安全，或者交易主體判斷交易安全系數的成本是否適當，在很大程度上取決于商事裁判的確定性和可預測性。因此，相對傳統民事審判而言，商事審判應當重視發(fā)揮判決方式具有的確立行為規則、規范引導市場(chǎng)主體行為的功能，實(shí)實(shí)在在地推進(jìn)社會(huì )管理創(chuàng )新。
注釋:
[1]《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展第十二個(gè)五年規劃的建議》（2010年10月18日中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會(huì )第五次全體會(huì )議通過(guò)）第（36）項的標題即為“加強和創(chuàng )新社會(huì )管理”，其具體內容多處涉及人民法院工作。
[2]［英］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì )的法律價(jià)值》，王獻平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第38頁(yè)。
[3]［美］本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第8-9頁(yè)。
[4]［美］本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第9頁(yè)。
[5]［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。
[6]［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第391頁(yè)。
[7]以江蘇法院系統2009年年初以來(lái)開(kāi)展的人民法院聯(lián)系企業(yè)活動(dòng)為例，備受社會(huì )各界稱(chēng)贊的舉措之一是向企業(yè)寄送《江蘇省高級人民法院關(guān)于當前宏觀(guān)經(jīng)濟形勢下企業(yè)防范經(jīng)營(yíng)法律風(fēng)險的六十項提示》，每一項內容均源自具體案件審判中發(fā)現的問(wèn)題。
[8]公丕祥：“當代中國能動(dòng)司法的理論與實(shí)踐”，載《審判研究》2009年第3輯。
[9]［加］安東尼奧·拉默：“法官的角色與作用”，載《人民司法》1999年第11期。
[10]法國民法典第4條規定：“法官借口法律無(wú)規定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之�！�
[11]馬太廣：“開(kāi)展商事審判”，載《北京商學(xué)院學(xué)報》1993年第5期。
[12]劉俊海：“論構建和諧社會(huì )過(guò)程中民商法官的裁判思維”，載《山東審判》2005年第3期。
[13]山東省德州市兩級法院全部成立了名為商事審判庭的審判庭，山東、北京、上海、浙江、江蘇等省的商事案件案號皆由“民二”字號更改為“商”字號，最高人民法院副院長(cháng)主編、民事審判第二庭編寫(xiě)的《民商事審判指導》從2009年第3輯開(kāi)始更名為《商事審判指導》。尤其值得關(guān)注的是，經(jīng)最高人民法院黨組批準，全國商事審判工作會(huì )議于2010年8月在山東省濟南市召開(kāi)。
[14]葉林：“商法理念與商事審判”，載《法律適用》2007年第9期。
[15]黃婕、黃才水：“獨特的商事裁判價(jià)值觀(guān)”，載《人民法院報》2006年2月22日B3版。
[16]葉林：“商法理念與商事審判”，載《法律適用》2007年第9期。
[17]蔣大興：“審判何須對抗商事審判‘柔性’的一面”，載《中國法學(xué)》2007年第4期。
[18]江必新：“社會(huì )主義司法基本價(jià)值初探”，載《法律適用》2009年第12期。
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