民事指導性案例的方法議功能
關(guān)鍵詞: 指導性案例 法律解釋 填補漏洞 價(jià)值補充 利益衡量 創(chuàng )設規則 法律方法論
內容提要: “案例指導制度”是一個(gè)審慎而折中的制度選擇。借由“指導”的價(jià)值表述及“應當參照”的效力界定，指導性案例不但宣示了與判例法之判例的本質(zhì)區別，還表明其有別于大量的普通案例的特殊品質(zhì)。在民事裁判活動(dòng)中，指導性案例不但具有解釋法律、填補漏洞以及補充價(jià)值的作用，還兼具創(chuàng )設規則的功能，對推動(dòng)我國民事司法實(shí)踐的不斷進(jìn)步具有不可小覷的方法論價(jià)值。
按照一種較為形象的說(shuō)法，如果把法律比作身體，那么，學(xué)說(shuō)是其神經(jīng);判例則是骨架。這種比喻不僅是判例法國家的寫(xiě)照，也其實(shí)是法典法國家的實(shí)情。一個(gè)眾所周知的現象就是，大陸法系多數成文法國家的民法典，往往都與其存量豐富的判例相配套而適用。至于侵權行為法之類(lèi)因體系構造原因而顯得高度抽象概括的規范，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中國，判例之應然作用與地位，尚有待探討。作為一個(gè)審慎而折中的制度選擇，最高人民法院創(chuàng )設并開(kāi)始實(shí)施的，是在兩大法系中均不存在的“案例指導制度”。從最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于案例指導工作的規定》的精神來(lái)解讀，案例指導制度中的指導性案例的含義非常豐富，具有參考、參照、示范、指引、啟發(fā)、規范、監督等多重含義，需要逐步加以理解、探索和把握。本文僅從民事案件的特點(diǎn)出發(fā)，就民事領(lǐng)域的指導性案例可能具有的功能略作闡述。
一、法律解釋
法律非經(jīng)解釋不得適用。法律解釋構成法律適用的前提，此乃就二者關(guān)系的一般性判斷。然而，這一判斷卻未窮盡對二者關(guān)系的認識，至少忽略了法律適用所具有的詮釋法律的功能�？ǘ嘧粽J為，法律應用本身同時(shí)也負擔著(zhù)“更深入地挖掘實(shí)在法的深層含義”的任務(wù)。[1〕司法實(shí)踐的過(guò)程則進(jìn)一步印證了其觀(guān)點(diǎn)。在法官就案件進(jìn)行審理的過(guò)程中，無(wú)論是對當事人請求權性質(zhì)的認定，還是對裁判依據的選擇，無(wú)不包含著(zhù)其對法律規范含義的探索與解釋�！胺ü賹徟邪讣�、正確地理解法律并把它展現于裁判文書(shū)的過(guò)程，實(shí)際上就是一個(gè)法律解釋的過(guò)程”[2]從這個(gè)意義上講，指導性案例本身也包含了法律解釋的功能。而且，基于指導性案例自身的特質(zhì)，其在法律適用的過(guò)程中具有某些更為優(yōu)越的功能。
首先，指導性案例可以兼顧法律解釋方法運用規則的內容。解釋方法是法律解釋的基礎，表明了進(jìn)行法律解釋時(shí)可供選擇的手段或路徑。然而，就法律解釋目的的達成而言，解釋方法固然必要，卻遠未充分。理論研究對法律解釋方法的不懈挖掘與探索，為法官解釋法律的活動(dòng)提供了豐富的分析工具，而法官在對工具選擇與運用上的恣意，則有可能使法律解釋偏離其既定的目標，走向制度的反面。實(shí)踐中，借由不同的解釋方法就同一規范做出相異甚至是相反解讀的實(shí)例并不鮮見(jiàn)。這充分說(shuō)明了解釋方法本身的不自足性，必須配以相應的規則，對解釋主體的解釋方法的選擇與運用過(guò)程加以必要規制�，F有理論傾向于根據各種解釋方法之不同品性，設計出相對完善的方法運用規則，以保障法律解釋的正確進(jìn)行。這一思路固然具有其相對合理性，但仍需指出的是，作為“以創(chuàng )造對具體事件妥當的法為目的的技術(shù)”[3〕，法律解釋在對解釋方法的選擇與運用時(shí)，不可能無(wú)視作為法律適用對象的案件事實(shí)情況。司法實(shí)踐中，法官往往是根據待決案件的實(shí)際而決定對法律解釋方法的選擇與運用的。法律解釋也因此而更多地表現為一種個(gè)性化的實(shí)踐。因而，試圖構建一個(gè)放之四海而皆準的解釋方法運用規則的理想是難切實(shí)際的。相形之下，寓居在指導性案例當中的案例解釋方法就具有了獨特的價(jià)值。與通常的解釋方法不一樣，案例中的解釋是在情境中，即把案件放到當下與之相近的案件的語(yǔ)境中來(lái)理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類(lèi)比推論，所以顯得更加細膩[4〕。相對而言，利用指導性案例實(shí)現對法律解釋的方法運用加以規制的思路則是較具實(shí)際意義的。自審判案例形成來(lái)看，其誕生于法官的案件裁判過(guò)程。如前所述，法官在案件裁判過(guò)程又不可避免地需要進(jìn)行法律解釋實(shí)踐，亦即選擇與運用恰當的法律解釋方法對將適用于該案的法律規范加以解釋和說(shuō)明的作業(yè)。從這一意義上說(shuō)，任一司法裁判中皆包含了法官法律解釋方法選擇與適用的經(jīng)驗。而當某一裁判獲得最高司法機關(guān)的審查許可而成為指導性案例時(shí)，其所包含的法官選擇和運用法律解釋方法的經(jīng)驗的合理性與權威性便得到了肯定，進(jìn)而可以對同一規范的適用或相似案例的法律解釋方法的選擇及使用產(chǎn)生一定的引導和規制作用。指導性案例對法律解釋方法運用的規制不僅體現出了某種經(jīng)驗意義上的合理性，而且其根源于個(gè)案裁判的品質(zhì)，會(huì )更多體現出對案件個(gè)性特征的關(guān)懷。
其次，較為合理地規范法官自由裁量權的行使。在傳統的成文法國家，法官對法律適用的自由裁量權，一直是個(gè)令人愛(ài)恨交加的概念。一方面，從溝通抽象規范與具體事實(shí)二者的角度出發(fā)，法官自由裁量權在法律適用中的合理性得到充分的肯認;另一方面，法官自由裁量權的擴張，又極有可能導致對現有法律體系的沖擊，破壞已有法律制度的穩定性。從基本態(tài)度上講，成文法各國更傾向于將賦予法官自由裁量權視為一種不得已而為之的選擇。因而，在承認法官自由裁量權的同時(shí)，探討如何對之加以有效的限制便成為法律適用中長(cháng)期的疑難問(wèn)題。從目前來(lái)看，法律對法官自由裁量權的控制主要是通過(guò)嚴格審判程序、強調基本原則限制以及推行審判公開(kāi)等方式得以實(shí)現的。相較于上述方法，指導性案例制度對法官自由裁量權的規制則要顯得精細許多。按照最高人民法院對于指導性案例的功能定位，其對法官自由裁量權的限制主要是通過(guò)所謂的“同案同判”機制實(shí)現的。根據最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規定》第7條，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應當參照。所謂“參照”指導性案例，其實(shí)際內涵不外乎兩點(diǎn):一是對審理過(guò)程的要求，要求法官在遇有與指導性案例相類(lèi)似的案件時(shí)，盡可能地遵循指導性案例的審理思路，在對案件事實(shí)認定以及裁判依據的適用，尤其是對法律規范的選擇、理解及適用上，盡可能體現出與指導性案例的一致性;二是對裁判結果的要求，即對于類(lèi)似案件的判決與指導性案例的判決之間不應存在明顯的差別�？梢�(jiàn)，指導性案例實(shí)質(zhì)上是以案例的方式，將裁判中與法律解釋與適用有關(guān)的因素加以細化規定，進(jìn)一步縮小法官的自由裁量適用的空間和幅度。當然，“同案同判”也并非絕對，法官亦可就類(lèi)似案件作出與指導性案件截然不同的法律解釋與選擇，只是如此情形下，法官需要負擔更為沉重的說(shuō)明義務(wù)，以充分闡述其裁量的合理性。這一定程度上也有助于促使法官謹慎行使其自由裁量權。此外，就“同案同判”而言，法官的首要任務(wù)在于對待決案件與指導性案例之間的同一性作出事實(shí)判斷。而就對法官自由權的依賴(lài)程度而言，事實(shí)判斷要遠低于價(jià)值判斷，因此，所留給法官的自由裁量的空間無(wú)疑也要狹小得多。
最后，彌補規范性司法解釋的不足。由最高國家司法機關(guān)對法律進(jìn)行規范性解釋的制度，形成于我國特定的歷史背景之中，雖在長(cháng)期的司法實(shí)踐中發(fā)揮了巨大的作用，卻也引發(fā)了不少的問(wèn)題與爭議。對其涉嫌“僭越”立法權的指責，便是眾多針對規范性司法解釋的非議中至為尖銳的一項。規范化的表現形態(tài)以及一般性的調整方式，使規范性的司法解釋穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規定》中直接宣示“最高人民法院發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚ЯΑ钡淖龇�，更是使其沾染了法律的�?shí)際。有學(xué)者認為，盡管仍然被冠以“司法解釋”之名，最高人民法院的這種抽象司法解釋權其實(shí)無(wú)論在什么意義上都是一種“立法權”。[5〕國家司法機關(guān)借由司法解釋分享立法機關(guān)的立法權力，因其相悖于近代以來(lái)的民主政治理念，而頗受詬病。而指導性案例則完全可以避免上述問(wèn)題的紛擾，其具體的案例式的表現形式使其在外觀(guān)上與法律劃清了界限，而“參照”的效力定位則使其從實(shí)際上徹底撇清了與制定法之間的關(guān)系。有學(xué)者提出，只要判例解釋堅持“依法”、“事后”和“具體”三條底線(xiàn)，就不會(huì )進(jìn)入立法的獨占領(lǐng)域。[6〕
此外，規范性解釋的問(wèn)題還體現為其抽象性品質(zhì)難以與法律解釋的要求相符。在法律技術(shù)上，規范性與抽象性形影相隨，為了滿(mǎn)足規范重復適用于不確定對象的需要，對紛繁的社會(huì )生活加以一定程度上的抽象則不可避免。雖然為了增強對審判的指導功能，司法解釋已盡可能地將規范適用的條件及其內容規定得盡量具體實(shí)用，但仍無(wú)法改變其抽象性品質(zhì)。甚至，規范性的司法解釋在不斷接近立法的同時(shí)，與個(gè)案的適用卻似乎“漸行漸遠”。[7〕而從法律解釋旨在溝通抽象規范與具體事實(shí)的目的來(lái)看，抽象的規范性解釋本身并沒(méi)有完成、至少是沒(méi)有完全完成法律解釋的使命。許多解釋規范在具體適用時(shí)，仍需要法官對之作出進(jìn)一步的解釋?zhuān)@種“對解釋的解釋”不但耗費了司法資源，同時(shí)也可能由于信息的多次衰減而出現對立法本意的偏離。[8〕而指導性案例對法律的解釋的本身便是案例，其解釋功能不僅來(lái)源于具體案件的裁判過(guò)程，還以具體案例的方式表現出來(lái)。案件形態(tài)使其更富具體性，可以為法官司法裁判所直接適用;而法律解釋環(huán)節的減少，也更有助于實(shí)現裁判結果的確定和統一。
二、填補漏洞
法典化時(shí)期，在理性主義的感召下，民法典的制定者們曾將制定一部完美而無(wú)漏洞的法律作為其奮斗的目標。然而，法典自出臺后，卻在現實(shí)的一次次挑戰中敗下陣來(lái)。法律社會(huì )調整功能的有限性不僅宣告了法典萬(wàn)能理想的破滅，同時(shí)也將法律漏洞的概念帶進(jìn)了人們的視野�，F如今，法律不可能沒(méi)有漏洞已成為共識。習慣上，通常將法律漏洞表述為法律體系上違反計劃之不圓滿(mǎn)狀態(tài)。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主觀(guān)局限，也有社會(huì )的客觀(guān)變遷，不一而足。當法律漏洞出現時(shí)，如何填補漏洞則成為當務(wù)之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以無(wú)法為由拒絕裁判，更無(wú)從期待立法者施以援手，糾紛解決的時(shí)限性，使法官不得不直面法律漏洞填補的問(wèn)題。
依民事裁判的視角，所謂法律漏洞，不外是指案件裁判依據亦即司法三段論之大前提的缺失。而漏洞的填補，便是指尋找裁判的依據的作業(yè)。一般意義上，法律漏洞填補方法的內涵大致可以分為兩方面:一是尋找法外淵源以為裁判依據的方法。學(xué)者認為，可大別為三:其一，依習慣補充;其二，依法理補充;其三，依判例補充。[10〕二是改造實(shí)證法規范并以之填補漏洞的方法，即所謂狹義的法律漏洞填補方法。通常包括類(lèi)推適用、目的性限縮、目的性擴張以及反對解釋等等。推崇判例法的學(xué)者傾向于將案例(或判例)視為填補漏洞時(shí)的裁判依據，并對之抱以極大的期望。然而，在我國嚴守成文法立場(chǎng)的語(yǔ)境下，案例即使是指導性的案例，作為可資援引裁判的法律淵源地位仍難以得到肯定。其實(shí)，判例在法律漏洞填補中角色一向比較尷尬:在判例法國家，判例即意味法律，判例所至則漏洞不存;而在非判例法國家，判例不具法律淵源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦無(wú)法援引而為裁判的依據。因此，指導性案例通常難以“候補”法律淵源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成為填補漏洞的依據。
就法律漏洞的填補而言，指導性案例的貢獻主要在于漏洞填補方法的指引上。首先，指導性案例對法律漏洞填補的功能廣泛地體現在其法律解釋功能的發(fā)揮上�！爸灰忉屪阋曰卮鸬膯�(wèn)題，那么法律就遠離漏洞”[11〕，通常認為，為了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填補需以漏洞存在為前提，而法律存在漏洞的判斷卻需以在窮盡狹義的法律解釋方法后方才能做出。在對法律規范的諸多解釋中，形成于個(gè)案裁判的指導性案例所包含的解釋又是至為具體和精細。因而，在進(jìn)行漏洞填補前，結合指導性案例對相關(guān)法律規范的解釋?zhuān)瑢κ欠翊_實(shí)存在法律漏洞做出準確判斷，無(wú)疑是十分必要的。同時(shí)，大多數法律漏洞的方法如類(lèi)推適用、反對解釋、目的性擴張和目的性限縮等都須建立在對法律規范的精準理解和解釋基礎之上，而這正是指導性案例見(jiàn)長(cháng)的地方。其次，指導性案例對法律漏洞的填補貢獻還集中體現在對類(lèi)似案件中漏洞填補的指導上。如果指導性案例本身就是在填補法律漏洞的基礎上作出的，則其裁判過(guò)程中所進(jìn)行的漏洞確認、方法選擇以及裁判依據的適用等，都將成為后來(lái)與之相似的案例在法律漏洞填補中參考和效仿的對象。從這個(gè)意義上講，指導性案例雖不能作為裁判直接的根據，但卻指引了法律漏洞填補的過(guò)程，成為了法官在法律漏洞填補中的實(shí)際依據。相應的指導性案例形成后，法律漏洞雖然在規范形式上依然存在，但對于司法裁判官而言，已無(wú)法對其法律適用造成太大的困擾。法官無(wú)需過(guò)多地探究法律漏洞填補的問(wèn)題，只需參酌指導性案例進(jìn)行裁判即可。
在某些情形下，社會(huì )的發(fā)展可能完全超乎法律預料，繼而出現了法律未及調整的領(lǐng)域。當這些領(lǐng)域內的糾紛訴至法院時(shí)，法官便需要面對法律漏洞填補的問(wèn)題。而由于欠缺所謂“法的計劃”的指導，法律漏洞填補則顯得復雜的得多。通常認為，此般情形的漏洞填補，主要依靠裁判法官的法續造活動(dòng)，拉倫茨稱(chēng)之為超越法律的法的續造。超越法律的法的續造很大程度上依賴(lài)于法官的主觀(guān)能動(dòng)，因而，對自由裁量權的限制便顯得較為嚴峻。拉氏認為，可以通過(guò)要求法官必須依法律性的考量說(shuō)明其根據的方法對之加以一定的限制，主要包括結合交易的必要性、事物的本質(zhì)以及法的倫理性原則等方面的考量。[12〕筆者認為，對超越法律的法的續造的監督而言，指導性案例的作用無(wú)疑將會(huì )是有效的。在案例指導制度下，法官的法外續造首先需要受到類(lèi)似案例中法官法外續造經(jīng)驗的限制，而即便未產(chǎn)生類(lèi)似的指導性案件，基于法外續造這一相似性，其也要受到其他具有法外續內容的指導性案例的約束。
不難發(fā)現，指導性案例對法律漏洞的填補具有明顯的便宜性特點(diǎn)。即一方面，利用指導性案例可以較為便捷地實(shí)現法律漏洞的填補，另一方面，這樣的法律漏洞填補方式僅是一種權宜之策而非長(cháng)久之計。指導性案例在法律漏洞填補上的便捷性是有目共睹的。就裁判實(shí)踐而言，指導性案例為待審案件的法律漏洞填補提供了較為精細的方法，尤其是對與之類(lèi)似案件的法律漏洞填補，更是提供了一套完整、具體并已經(jīng)實(shí)踐檢驗的漏洞填補方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補工作，提高審判的效率;從規則的生成來(lái)講，相較于法律或規范性的司法解釋的制定而言，指導性案例的形成則要簡(jiǎn)便得多，能夠更及時(shí)地實(shí)現法律漏洞的填補。雖然，指導性案例在填補法律漏洞上有著(zhù)極為不俗的表現，但是，無(wú)論是出于對自身體系完善追求還是基于提供更為明確的行為指引的考慮，成文法都無(wú)法容忍這種違反計劃之不圓滿(mǎn)狀態(tài)存在，其將選擇適當時(shí)機，或通過(guò)立法或通過(guò)法律修改的方式，將法律漏洞納入法律調整范圍，進(jìn)而結束指導性案例就該法律漏洞進(jìn)行填補的使命。而在規范制定的過(guò)程中，指導性案例推動(dòng)與經(jīng)驗指導作用同樣是不可忽視的。
三、價(jià)值補充
與單純地依邏輯推論即可進(jìn)行適用操作的確定性概念不同，在民法典中同時(shí)也存在著(zhù)一些不確定的法律概念。不確定概念基于其開(kāi)放性或封閉性程度之不同，又可分為開(kāi)放式不確定概念和封閉式不確定概念。不確定概念與規范性概念中的類(lèi)型式概念以及一般條款具有共同特征，即在適用到具體案件時(shí)，須經(jīng)評價(jià)地補充。也正是基于此類(lèi)概念的大量存在，民法典才存在所謂法內漏洞。此類(lèi)概念也因此具有一項基本特色，即須于個(gè)案中，依價(jià)值判斷予以具體化，所以又被稱(chēng)為須具體化或須價(jià)值補充的概念[13〕。該類(lèi)概念的機能就在于使法律運用靈活，顧及個(gè)案，適應社會(huì )發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀(guān)念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規范功能[14〕。
與基本原則一樣，不確定概念所帶來(lái)的問(wèn)題，乃是此類(lèi)概念的司法適用中立法及司法、法官與法律的關(guān)系，即價(jià)值補充的性質(zhì)為何?換句話(huà)說(shuō)，是法律漏洞或法律解釋問(wèn)題。對此，學(xué)說(shuō)上的見(jiàn)解并不一致。應該說(shuō)，需要評價(jià)性地予以補充的法律概念和一般條款的存在，固然有個(gè)案衡平及引進(jìn)法外價(jià)值的功能，但根本緣由在人類(lèi)囿于自身的認識能力，于規范設計時(shí)尚不能避免掛一漏萬(wàn)，從而尋求開(kāi)放性概念的結果。所以，這種由開(kāi)放性概念引起的不圓滿(mǎn)狀態(tài)，亦屬于法律漏洞，只是法律已明文授權法院補充這種“漏洞”而已，與一般法律漏洞之區別在于該類(lèi)漏洞屬于“授權補充漏洞”或“法內漏洞”[15〕。通常認為，法律解釋說(shuō)的價(jià)值補充原則為應盡可能在文義范圍內進(jìn)行解釋衡量。而法內漏洞說(shuō)的價(jià)值補充，須適用存在于社會(huì )上可以探知認識之客觀(guān)倫理秩序、價(jià)值、規范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀(guān)的法律感情。
結合案例指導制度而言，首先，不確定概念在指導性案例中實(shí)現了具體化。通常認為，不確定概念是法律對社會(huì )生活高度抽象的結果，以高度抽象為代價(jià)，換取其對社會(huì )變遷的較強適應能力。而抽象又以摒棄對象個(gè)性為能事，抽象程度越高，摒棄的個(gè)性便越多，抽象性高達一定程度時(shí)，便可能導致指稱(chēng)不確定的結果，形成了“一切以時(shí)間地點(diǎn)為轉移”的概念品性。因而，所謂不確定概念的具體化，其實(shí)際上是對抽象化的逆向操作。即將被抽象化摒除的某些個(gè)性補充回來(lái)。既然概念是對社會(huì )生活的抽象，那么對概念個(gè)性的補充(或稱(chēng)價(jià)值補充)的主要源泉也應來(lái)自社會(huì )生活，而結合具體化以適用于個(gè)案為目的的特征，其最直接的價(jià)值補充應當來(lái)源于案件事實(shí)。通說(shuō)認為，不確定概念的具體化，需要結合特定案件的事實(shí)進(jìn)行判斷。[16〕通過(guò)將具體案件事實(shí)導入不確定概念中，使得其原本流動(dòng)、模糊的概念內涵，在“特定的時(shí)間、地點(diǎn)”下得以最終確定。指導性案例本身即是一個(gè)具體的案例，同樣包含了豐富的事實(shí)因素，故可堪當不確定性概念價(jià)值補充的重任。不確定概念可借由指導性案例中包含的具體案件事實(shí)實(shí)現概念的具體化。這不僅為人們提供了一個(gè)更為全面和深刻地認識不確定概念內涵的機會(huì )，同時(shí)還為不確定概念在其他案件尤其是與指導性案件相類(lèi)似案件中的具體化提供了可資借鑒的思路，有助于在這些案件審判中不確定性概念價(jià)值補充的實(shí)現。值得注意的是，最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規定》將“法律規定比較原則的”作為指導性案例遴選的條件之一，也透露出其希望的借助指導性案例，不斷推動(dòng)不確定概念走向具體化的制度設計意圖。
其次，指導性案例包含了類(lèi)型化的思維。類(lèi)型化是在對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補充時(shí)的常用手法。通過(guò)對生活事實(shí)或典型案例的分析，歸納出若干類(lèi)型，從而將不確定概念和一般條款具體化，使不確定概念和一般條款具有可適用性和可操作性，以彌補其難以具體適用的不足。[17〕通過(guò)對其選取條件的考察，我們不難發(fā)現指導性案例中所包含的類(lèi)型化思維。根據最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規定》，能夠獲得指導性資格的案例必須符合“具有典型性的”的要求。而所謂典型性，其實(shí)蘊含了類(lèi)型化的思維，是在對案例進(jìn)行分類(lèi)的基礎上，選取出各類(lèi)案例中最能反映該類(lèi)型案件特征的一個(gè)作為其代表。在這樣的類(lèi)型化思路下，各類(lèi)型案例的共同特征，并不是通過(guò)歸納并以抽象形式表現出來(lái)，而是通過(guò)典型案例所具有的特征得以彰顯，此時(shí)類(lèi)型特征與典型案例的特征達到了較高程度的相似甚至統一。亦即在案例指導制度中，指導性案例雖然僅表現為一個(gè)個(gè)案，但其實(shí)際上卻作為某一類(lèi)型案件的代表，較大程度上反映出該類(lèi)型案例的共有特征。在對待審案件進(jìn)行類(lèi)型涵攝時(shí)，則僅需將之與各類(lèi)似的指導性案例進(jìn)行對比，以相似性程度確定的類(lèi)型歸屬，并一定程度上參照指導性案例而對案件中的不確定概念進(jìn)行價(jià)值補充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件類(lèi)型化對不確定概念的價(jià)值補充，無(wú)疑更具直接和便利性[18〕。
再次，結合指導性案例有望增強文義對不確定概念的解釋力。一般認為，不確定概念無(wú)法通過(guò)文義解釋的方式而達成具體化。但文義解釋卻有助于在一定程度上確定出不確定概念的大致范圍和大致內涵。從此意義上講，文義解釋可以對不確定概念起到一定程度的價(jià)值補充作用，而且在一定范圍內，文義解釋得對不確定概念的闡述越充分和精確，其所在起到的價(jià)值補充作用就越明顯。但語(yǔ)言本身所具有的抽象、模糊性等特點(diǎn)，使之往往難以自足地對不確定概念進(jìn)行清晰的表達。而在指導性案例中，法官對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補充的實(shí)踐，則為文義解釋提供了較為直接和完整的不確定概念的參照物。例如，人們或許永遠也無(wú)法僅憑文義說(shuō)清楚何為“顯失公平”，但結合有關(guān)顯失公平的案件，則可以表達得形象而生動(dòng)。參照指導性案例，可以較大程度上克服文義解釋的語(yǔ)言弊端，更為完整和全面地反映不確定概念的特點(diǎn)，提高其對不確定性概念內涵和外延的確定性程度，為價(jià)值補充提供便利。近年來(lái)，《最高人民法院公報》在對指導性案例進(jìn)行公告的基礎上，還著(zhù)意進(jìn)行要旨和摘要的提煉，這一做法對推動(dòng)不確定概念的價(jià)值補充而言無(wú)疑具有積極意義。
最后需強調的是，指導性案例并沒(méi)有免除法官的說(shuō)理義務(wù)。有學(xué)者指出，“法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類(lèi)案件確定一個(gè)具體的標準，而是應CASE BY CASE，隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會(huì )的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當。因此，法官于具體化時(shí)，須將理由述說(shuō)明確，而且切莫引用他例以為判斷之基準�！盵19〕而指導性案例的功能主要是以“同案同判”的方式實(shí)現的，因而容易出現上述所提及的不說(shuō)理由，“引用他例以為判斷之基準”的情形。不過(guò)筆者認為，借用指導性案例作為不確定概念的價(jià)值補充的方式，并不必然會(huì )出現上述濫用裁量權的問(wèn)題。首先，要求法官說(shuō)明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的濫用。而且，實(shí)行案例指導制度并未意味著(zhù)法官的裁判不需理由，指導性案例僅是為法官提供了裁判思路和裁判結果上的指引而已，僅僅具有“參照”價(jià)值。法官在參照指導性案例進(jìn)行裁判時(shí)，仍需要參照指導性案例的裁判思路和方法，進(jìn)行裁判說(shuō)理。其次，要求不得“引用他例以為判斷之基準”，還意在維護不確定概念“顧及個(gè)案”的品質(zhì)，擔心在指導性案例“同案同判”的機制下，不顧本案特點(diǎn)直接套用指導性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作為案例指導制度的價(jià)值表述，并非是機械化地要求類(lèi)似案件都必須相同結果的判決，而是僅為后者提供裁判思路上的參照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“為同類(lèi)案件確定一個(gè)具體的標準”，法官在價(jià)值補充時(shí)仍需要進(jìn)行獨立的判斷。只是有了指導性判例的指引，其可以更準確地掌握價(jià)值補充的標準和方法而已。
四、利益衡量
法律是為解決社會(huì )現實(shí)中發(fā)生的紛爭而作出的基準，成為其對象的紛爭無(wú)論何種意義上都是利益的對立與沖突。[20〕而在利益或價(jià)值相互沖突、彼此對立時(shí)進(jìn)行取舍抉擇的基本方法是利益衡量。利益衡量是法學(xué)方法論上一個(gè)十分重要的概念和方法�！皺嗬埠�，原則也罷，其界限不能一次確定，而毋寧多少是開(kāi)放的、具流動(dòng)性的，彼此就特別容易發(fā)生沖突。沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權利必須向另一種權利(或有關(guān)的利益)讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來(lái)從事權利或法益的衡量�！币虼�，利益衡量也被拉倫茨稱(chēng)為“個(gè)案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世紀90年代由日本介紹進(jìn)來(lái)以后，[22〕在理論研究層面和司法實(shí)踐層面均取得了長(cháng)足的發(fā)展，其適用法域也從最初的民法綿延至刑法、行政法、民事訴訟法、證據法等領(lǐng)域，成為了法院應對疑難復雜案件的流行解決之道甚或不二法門(mén)。但利益衡量絕非任何時(shí)候均有其適用，而是有著(zhù)自己嚴格的適用范圍。為避免利益衡量的濫用，有學(xué)者從整個(gè)法律制度的協(xié)調視角出發(fā)，提出“‘法外空間’不應進(jìn)行利益衡量，應在妥當的法律制度中進(jìn)行利益衡量，應在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量，妥當的文義存在于法律制度中，選擇妥當的法律規范作為衡量的依據，法律救濟不能的案件不進(jìn)行利益衡量”等限制[23〕。筆者想進(jìn)一步強調的是，利益衡量的本質(zhì)是對成文法規則的一種超越，是以犧牲法的安定性為代價(jià)，不得已而跨過(guò)法律規則，直接進(jìn)入背后的利益評判，其主觀(guān)性尤烈，因此“只有在一切其它發(fā)展方法都不能奏效，而又不能從立法者那里期待得到及時(shí)的補救措施時(shí)，‘超越法律的法律發(fā)展’才是允許的”。[24〕法有明文規定，但適用該規定將導致顯失公平結果，換言之，在法的適用出現與立法宗旨背離的情形，法的安定性與實(shí)現正義之間發(fā)生沖突時(shí)，利益衡量于此將發(fā)揮“糾錯”功能。但在面臨僅僅輕微損傷到正義的法規時(shí)，法官仍應首先尊重法的安定性，只有“當一條法律其違反正義的程度已達到‘不可忍受的程度’，適用之將帶來(lái)立即巨大的不正義時(shí)，則法律的安定性應讓位給正義�！盵25〕這是一種極其特殊的情形，其實(shí)現的最佳載體和表現方式，當屬民事指導性案例。
五、創(chuàng )設規則
司法在通過(guò)判例產(chǎn)生法律規則方面的作用，正如聯(lián)邦德國最高法院早在1966年指出的一樣:“對法律人來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)的是，在任何時(shí)代，現實(shí)的法都是制定法和法官法的混合體。值得討論的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已�！蓖瑯�，前聯(lián)邦德國最高法院院長(cháng)霍伊辛格在離職致辭中說(shuō)過(guò)，“作為法官，我們并不想僭取立法權，但是我們也深切地意識到，于此界限內，仍有寬廣的空間提供法官作有創(chuàng )意的裁判、共同參與法秩序的形式�！盵26〕當然，指導性案例創(chuàng )設規則的功能應屬例外，主要存在于法律漏洞填補和法律規定的細化上。創(chuàng )設司法規則的案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過(guò)直接適用法律原則而尋求個(gè)案的解決，或是在對現有規則加以闡釋的基礎上而予適用，因而可從這類(lèi)案件出發(fā)，總結裁判方法或提煉新的規則，以指導其后的實(shí)踐。研究發(fā)現，在很多場(chǎng)合，這種“規則”常被以后修訂或制定的法律所吸收。如著(zhù)名的“死亡博客案”，就是先通過(guò)司法實(shí)踐確立提示規則之后，再將該案例創(chuàng )設的規則納入2009年通過(guò)的侵權責任法之中[27〕。而另一個(gè)著(zhù)名的案件即武漢市煤氣表散件購銷(xiāo)合同判例，也確認了因情事變更解除合同的判旨，事實(shí)上成為后來(lái)主張制定有關(guān)情事變更的法律條文或司法解釋的淵源之一。根據最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規定》，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應當參照。這一規定首先表明我國的指導性案例確實(shí)對其他案件的審判具有某種程度的拘束力，同時(shí)也說(shuō)明，這一拘束力本身并非具有作為裁判依據的功能。指導性案例的拘束力性質(zhì)，決定了其所創(chuàng )設的應當為裁判性的規則，一般不可以直接援引作為裁判的依據。但由于裁判在社會(huì )生活中的特殊地位，這些規則仍然產(chǎn)生了行為規范的作用，實(shí)際上約束著(zhù)人們的行為并可以在經(jīng)立法確認后正式上升為法律規范。
注釋:
[1]參見(jiàn)［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》［M］，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第5頁(yè)。
[2]劉青峰:《論審判解釋》［J］，《中國法學(xué)》2003年第6期。
[3]陳金釗:《再論法律解釋學(xué)》［J］，《法學(xué)論壇》2004年第2期。
[4]陳金釗:《案例指導制度下的法律解釋及其意義》［J］，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。
[5]金振豹:《論最高人民法院的抽象司法解釋權》［J］，《比較法研究》2010年第3期
[6]董皞:《中國判例解釋構建之路》［M］，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第103頁(yè)。
[7]張勇:《規范性司法解釋在法律體系實(shí)施中的職責與使命》［J］，《法學(xué)》2011年第8期。
[8]參見(jiàn)蔣集躍、楊永華:《司法解釋的缺陷及其補救———兼談中國式判例制度的建構》［J］，《法學(xué)》2003年第10期。
[9]黃茂榮:《法學(xué)方法與現代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377頁(yè)。
[10]梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁(yè)。
[11]［德］卡爾·恩吉施:《法律思維導論》［M］，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第171頁(yè)。
[12]［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》［M］，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第286－300頁(yè)。
[13]王澤鑒:《法律思維與民法實(shí)例》［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁(yè)。
[14]王澤鑒:《民法總則》(增訂版)［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第55頁(yè)。
[15]參見(jiàn)黃茂榮:《法學(xué)方法與現代民法》［M］，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第300－304頁(yè)。
[16]王利明:《法律解釋學(xué)導論:以民法為視角》［M］，法律出版社2009年版，第427頁(yè)。
[17]轉引自前注［16］，第450頁(yè)。
[18]傳統類(lèi)型化思路首先在類(lèi)型化時(shí)需要進(jìn)行一次對事物的分類(lèi)和抽象，而在進(jìn)行價(jià)值補充時(shí)又需要進(jìn)行一次由抽象到具體的，將待審案件涵攝到特定類(lèi)型的操作，實(shí)際上須經(jīng)由具體到抽象，再由抽象到具體的兩次思維過(guò)程，制度的思維成本太高，而且容易在思維轉變的過(guò)程中出現概念內涵的變化。
[19]楊仁壽:《法學(xué)方法論》［M］，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第136頁(yè);梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第297－298頁(yè)。
[20]梁慧星:《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》［J］，《法學(xué)研究》1995年第2期。
[21]同前注［12］，第279頁(yè)。
[22]梁教授在《民法解釋學(xué)》中設專(zhuān)章對利益衡量理論進(jìn)行介紹，該書(shū)可謂是國內第一部涉足利益衡量的著(zhù)作。參見(jiàn)梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］，中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[23]參見(jiàn)梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法論壇》2006年第5期。
[24]［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》［M］，謝懷栻等譯，法律出版社2002年版，第108頁(yè)。
[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
[26]同前注［12］，第249頁(yè)。
[27]《侵權責任法》第36條第二款規定:“網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任�！钡谌钜幎�:“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任�！�
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