司法判決說(shuō)服性的修辭學(xué)審視-圍繞聽(tīng)眾的初步分析
【摘要】聽(tīng)眾就是說(shuō)話(huà)者在論辯過(guò)程中想通過(guò)其論辯來(lái)影響的人的總稱(chēng)。在佩雷爾曼的修辭學(xué)理論中，聽(tīng)眾可分為普遍聽(tīng)眾、特殊聽(tīng)眾和說(shuō)話(huà)者本人。司法判決的聽(tīng)眾可以分為法官自身、當事人、當事人的辯護人或代理人以及關(guān)注該案的人。聽(tīng)眾是司法判決過(guò)程中的旁觀(guān)者；聽(tīng)眾需要被“說(shuō)服”，法官需要通過(guò)司法判決去說(shuō)服聽(tīng)眾；聽(tīng)眾自己也有“裁判天平”，因而其“裁判”傾向會(huì )形成“修正性的民意”。司法判決可以從事實(shí)層面、法律層面和倫理道德層面去說(shuō)服聽(tīng)眾。
【關(guān)鍵詞】司法判決；說(shuō)服；修辭學(xué)；聽(tīng)眾
【正文】
一、問(wèn)題的提出
司法是人類(lèi)糾紛解決史上最具有國家權威意義的活動(dòng)。在司法活動(dòng)中，司法判決一直被認為是司法權威的載體。傳統的實(shí)證主義法學(xué)理論認為，司法判決一經(jīng)做出，就具有當然的法律執行意義。這種理論不考慮民眾對司法判決的接受性，也不考慮法官是否需要對所作出的司法判決的社會(huì )反應做充分估計，“依法判決”成為這種司法判決中的法條主義表達的直接目的和終極價(jià)值。人們對此進(jìn)行了充分反思，如法律論證理論就對司法判決的可接受性做了分析（注：經(jīng)典作品較多，如阿列克西：《法律論證理論》，舒國澄譯，中國法制出版社2002年版。），邏輯學(xué)也對此問(wèn)題有一定程度的探討（注：如熊明輝：《法律推理的邏輯基礎》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第3輯），中國政法大學(xué)出版社2005年版。），法律社會(huì )學(xué)則充分利用實(shí)證研究的數據等多種方式來(lái)反映法律和司法判決在社會(huì )中的運作和實(shí)際影響（注：如布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。）。這些理論充分的表明，司法判決不是簡(jiǎn)單獨斷的，特別是在價(jià)值多元和利益分化的社會(huì )，司法判決在一定程度上可以通過(guò)說(shuō)服的方式實(shí)現某種利益整合，實(shí)現糾紛的和諧化解。法治發(fā)展到了今天，在祛除了對法治的盲目崇拜情結之后，司法自身也慢慢意識到司法判決的說(shuō)服功能必須得到加強，否則就有成為“獨白”而難以獲致接受成為共識的危險�？梢�(jiàn)司法判決還必須考慮去“說(shuō)服”。
有關(guān)說(shuō)服的理論自亞里士多德以來(lái)就已經(jīng)在學(xué)術(shù)史上占有了重要的地位，其中最具有影響力的當推修辭學(xué)。按照佩雷爾曼的觀(guān)點(diǎn)，“修辭產(chǎn)生的是說(shuō)服，它的全部工作就是說(shuō)服人”。[1](P574)這意味著(zhù)，在司法判決中“判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認識到這一點(diǎn)是法律形式主義學(xué)派的一個(gè)缺點(diǎn)”。[2](P356)在宏觀(guān)意義上，法律制度的接受“意味著(zhù)立法、行政與司法權力獲得承認。其合法性乃奠立于傳統、信仰以及各式各樣的意識形態(tài)與政治哲學(xué)基礎之上”。[3](P38)而從具體制度來(lái)看，司法判決的接受則需要強調通過(guò)修辭的說(shuō)服，其原因在于“判決意見(jiàn)中所使用的語(yǔ)言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著(zhù)所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語(yǔ)言和修辭之中的法律主觀(guān)領(lǐng)域的‘內部世界’”。[4](P287)由此引出的疑問(wèn)是如何去挖掘法律主觀(guān)領(lǐng)域的“內部世界”？這當然是一個(gè)具有挑戰性的大課題，因此本文不想對該問(wèn)題進(jìn)行系統的追問(wèn)，而僅僅只是從說(shuō)服的對象—聽(tīng)眾—這一小層面著(zhù)眼，去發(fā)現聽(tīng)眾進(jìn)而是修辭學(xué)對于司法判決的一些理論意義。
二、修辭學(xué)視野中的聽(tīng)眾
回答“聽(tīng)眾”是誰(shuí)這個(gè)問(wèn)題，就必須從古老的希臘修辭學(xué)傳統中找答案。亞里士多德認為，所謂修辭（術(shù)），就是“一種能在任何一個(gè)問(wèn)題上找出可能的說(shuō)服方式的功能”，[5](P24)亞里士多德所創(chuàng )建的修辭學(xué)理論強調應根據演說(shuō)的對象、場(chǎng)合、觀(guān)眾的心里喜好等來(lái)注意區分不同的方式，要區分年輕人、老年人等不同人群的性格等。從這里可以看出，亞里士多德盡管沒(méi)有建立系統的聽(tīng)眾理論，也沒(méi)有明確的界分聽(tīng)眾，但是他已經(jīng)注意到了聽(tīng)眾在修辭學(xué)中的重大作用。佩雷爾曼的聽(tīng)眾理論就是從亞里士多德那里找到淵源的，他說(shuō)，“我們發(fā)現亞里士多德的《論題篇》里表達了這一觀(guān)點(diǎn)”。[3](P38)所以佩雷爾曼建構了比較抽象的聽(tīng)眾理論。
在佩雷爾曼的新修辭學(xué)中聽(tīng)眾理論是其修辭學(xué)理論的前提。他一度認為“新修辭學(xué)……旨在促進(jìn)人們在思想上繼承向他們提出并奪取他們同意的命題；新修辭學(xué)也研究得以使辯說(shuō)開(kāi)始和生長(cháng)的條件以及這種生長(cháng)的效果�！盵6]在論辯中不僅需要旗鼓相當的對手，而且也需要有合適的聽(tīng)眾。特別是在法庭論辯中，控辯雙方就是論辯雙方，法官就是聽(tīng)眾（聽(tīng)眾不僅僅限于法官，見(jiàn)后文分析）。所有的人文學(xué)科都是以論證為方法，而論證的目標就是“引致或增強聽(tīng)眾對某一論題的認同”，如果沒(méi)有了聽(tīng)眾，所有的一切都可能成為“敝帚自珍”型的知識產(chǎn)出，或者成為過(guò)眼煙云，甚至還可能是沒(méi)有意義的一切。所以有學(xué)者評論說(shuō)，“在某種意義上，佩雷爾曼的哲學(xué)訴求的是一種價(jià)值判斷的邏輯，即一種研究在充滿(mǎn)爭議和相互沖突的觀(guān)念之中尋找判斷真理的理性基礎的邏輯�！盵7](P17)
在這里，問(wèn)題的關(guān)鍵就產(chǎn)生于由“誰(shuí)”來(lái)判斷。在充滿(mǎn)爭議或者有沖突的觀(guān)念中，誰(shuí)判斷變成了一個(gè)很重要的焦點(diǎn)。判斷者在論辯中充當了終極者的角色，但是在一定條件下，潛在的判斷者也會(huì )“逼迫”法律意義上的判斷者而使之不會(huì )恣意判決�？梢�(jiàn)佩雷爾曼的“聽(tīng)眾”，盡管與日常生活中的聽(tīng)眾概念有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但又有別于我們平時(shí)所講的聽(tīng)眾。日常生活中的聽(tīng)眾只是一個(gè)被傾訴的對象，可以發(fā)言，可以提問(wèn)，可以拒絕聽(tīng)與不聽(tīng)，能夠有所表示或無(wú)所表示，等等�？傊痪湓�(huà)，日常生活中的聽(tīng)眾的特色在于“聽(tīng)”，有這一點(diǎn)就夠了。而佩雷爾曼的“聽(tīng)眾”則與此相去甚遠。佩雷爾曼的“聽(tīng)眾”是指“說(shuō)話(huà)者在論辯過(guò)程中想通過(guò)其論辯來(lái)影響的人的總稱(chēng)”。[8](P19)每一個(gè)職業(yè)群體的聽(tīng)眾都會(huì )有所不同，每一件事情的聽(tīng)眾也互異�？梢�(jiàn)聽(tīng)眾具有多元性，不同的人在不同的環(huán)境中就成了不同的聽(tīng)眾，而不同的環(huán)境也會(huì )產(chǎn)生不同的聽(tīng)眾。
在抽象理論層面，佩雷爾曼將聽(tīng)眾分為三類(lèi)：“第一類(lèi)為全人類(lèi)，即所有的正常人、有理智和人性的成年人，此為普遍聽(tīng)眾；第二類(lèi)為說(shuō)話(huà)者在對話(huà)中的單一聽(tīng)眾，此為特殊聽(tīng)眾；第三類(lèi)為說(shuō)話(huà)者本人，即將自己當為聽(tīng)眾與自己對話(huà)，也就是個(gè)體思維�！盵8](P30-31)這三種聽(tīng)眾，在修辭學(xué)中具有重要意義，一是明確聽(tīng)眾有利于論辯的展開(kāi)；二是論辯需要對聽(tīng)眾的性質(zhì)等做基本分析。從該聽(tīng)眾理論我們可以進(jìn)一步引申出司法判決所可能面對的聽(tīng)眾。作為法官對社會(huì )糾紛的最終意見(jiàn)，司法判決承載著(zhù)法官的法律觀(guān)念和價(jià)值觀(guān)念。但是就結果而言，卻關(guān)系到訴訟當事人的切身利益。由此我們認為司法判決的聽(tīng)眾也可以分為四種：
第一，法官自身。從理論上說(shuō)，由于“個(gè)人背景和先前經(jīng)驗對司法決定有某種獨立于最廣義政治的影響，這一點(diǎn)凸顯了裁決規則或者規范提供的指導有限”，[9](P69-70)有理性的法官作出司法判決的過(guò)程就是和自己進(jìn)行對話(huà)的過(guò)程，也是不斷融合法律觀(guān)念和自己的情感與價(jià)值判斷的過(guò)程。由此可以說(shuō)，一份司法判決作出的過(guò)程就是法官的理性、知識等復雜因素不停的自我對話(huà)的過(guò)程，司法判決也就是法官自我對話(huà)的結果。
第二，當事人。由于糾紛是產(chǎn)生于當事人之間的，訴訟也是當事人提起的，這表明當事人渴望借助法院這一權威第三者獲得一個(gè)能夠解決問(wèn)題的“正義”解答。一份司法判決對糾紛的解決不僅要看是否符合法律的規定追求形式的合理性（注：追求形式合理性是司法區別于其他行業(yè)的一個(gè)重要特征，沒(méi)有哪個(gè)行業(yè)像司法這樣循規蹈矩—尊重歷史和權威，注重規則和先例、強調穩定性和可預測性。恪守規則使司法看上去很呆板，因它對各種靈活應變的措施保持戒備；遵循先例則使司法看上去很固執，因為它的隱含之義就是拒絕修正錯誤。參見(jiàn)桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2008年版，第65頁(yè)。），而且還要看當事人對此是否接受實(shí)現實(shí)質(zhì)上的合理性。
第三，當事人的辯護人或代理人。在當代法治社會(huì )，當事人的辯護人和或理人都是比較熟悉法律的職業(yè)人士，如律師。在某種意義上，律師等辯護人或代理人與法官屬于同一職業(yè)群體，盡管立場(chǎng)不同會(huì )有理解差異，但是法律作為共同前提規則是肯定的。法官所作的司法判決一般來(lái)說(shuō)都會(huì )經(jīng)過(guò)律師等辯護人或代理人這一關(guān)，他們的職業(yè)意識練就了他們的“火眼金睛”—洞察問(wèn)題的法律本質(zhì)或者對司法判決提出可能的意見(jiàn)，所以該種聽(tīng)眾是最容易有共同語(yǔ)言的聽(tīng)眾，也是最難說(shuō)服的聽(tīng)眾。
第四，關(guān)注該案的人。一個(gè)案件的審判以及審判結果，在當代社會(huì )是很容易受到關(guān)注的。一是由于資訊的發(fā)達，信息獲得成本便宜廉價(jià)；二是由于法律觀(guān)念在某種層面的深入。容易成為關(guān)注該案的聽(tīng)眾的人肯定是當事人的近親屬以及關(guān)系密切的人，但是如果案件本身具有特殊性，關(guān)注該案的人很快就會(huì )演變成為社會(huì )上的許多人。
三、聽(tīng)眾在司法判決制作中的地位
按照新修辭學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，聽(tīng)眾之地位有四：“第一，聽(tīng)眾決定判例和分配假定的負擔；第二，聽(tīng)眾對辯論的裁判性反應最好是堅持而不是接受；第三，在具體背景下，正義規則的成功運用在很大程度上取決于聽(tīng)眾的感情，因此，一次成功論辯和說(shuō)服必須適應聽(tīng)眾；第四，聽(tīng)眾的素質(zhì)將決定這一辯論的正確性或‘理性’如何�！盵10](P727-728)可見(jiàn)，實(shí)際上聽(tīng)眾在案件中的地位是很重要的。但是在司法判決過(guò)程中，案件已經(jīng)審理完畢，訴訟雙方的陳述與抗辯也已經(jīng)完畢，此時(shí)的聽(tīng)眾與庭審過(guò)程的聽(tīng)眾有所差別。鑒于本文的主旨，我們將討論的重點(diǎn)放在司法判決中聽(tīng)眾的地位上。
第一，聽(tīng)眾是司法判決制作過(guò)程中的“旁觀(guān)者”。司法判決是由法官作出的，這是法官在聽(tīng)審了案件的全部過(guò)程之后必然要做出的，這個(gè)結論實(shí)際上關(guān)涉到了訴訟兩造的權利和義務(wù)分配。盡管在司法判決的制作過(guò)程中，法官會(huì )廣泛地考慮案件事實(shí)的還原程度、證據、訴訟兩造的庭審表現、律師的事實(shí)主張及其抗辯理由等多種因素，但這都是法官在聽(tīng)審案件以后單獨作出的，他不可能再通過(guò)某種方式（如電話(huà)、郵箱等現代信息交流工具）與訴訟當事人或代理人聯(lián)系并詢(xún)問(wèn)案件情況或者對案件的看法（調解結案除外）。因此法官就只能在已有材料的基礎上“閉門(mén)造車(chē)”。這時(shí)，法官思考如何寫(xiě)作判決書(shū)的過(guò)程就是一個(gè)獨立思考的過(guò)程。但法官的獨立思考并不是純粹意義上的“造法”，盡管法官希望“或多或少完全自由按自己希望的方式?jīng)Q定案件”，但是“他們也還會(huì )關(guān)心自己在自己尊重的人當中的聲譽(yù)，甚至因他們已經(jīng)內化了司法‘游戲’的規范和慣例，因此受到約束”。[9](P117)當然，法官的約束不僅是內在的諸如道德等的約束，而且也是外在的諸如體制的約束、法律的約束等等。然而，所有的上述約束都是已有的制度約束和法官自己所認識到或感知到的約束，這是出于一種職業(yè)的本能或者維護自我形象以及權威的需要，而不是一種赤裸裸的外在權力。實(shí)際上，如果換一種視角來(lái)看，不管是對法官的內在約束還是外在約束，都是對法官的保護，使之有正當的理由拒絕可能出現的游說(shuō)、說(shuō)情、壓力和行hui等行為，充分實(shí)現司法判決制作過(guò)程中的獨立。進(jìn)一步說(shuō)，除了法官的自律和制度的他律以外，正常情形下的法官是不會(huì )、也不應該受到外來(lái)的影響和壓力的。所有的干涉都是對法官獨立性的沖擊或者對法官獨斷性的妨礙，不僅有違法官的決策本性，而且也有違司法公正原則�？梢�(jiàn)對于聽(tīng)眾而言，他們既不能干預法官司法判決的寫(xiě)作，一般也難再見(jiàn)到法官以反復陳述意見(jiàn)而影響法官制作判決，唯一能做的就是在宣判之日等候法官宣判。
第二，法官所做的司法判決需要考慮說(shuō)服聽(tīng)眾。聽(tīng)眾盡管是法官制作司法判決過(guò)程中的旁觀(guān)者，司法判決的制作過(guò)程也是法官的“獨白”，但是這種“獨白”絕不意味著(zhù)聽(tīng)眾失去了在司法判決過(guò)程中應有的地位。在司法判決中，判決書(shū)要說(shuō)明事實(shí)為什么是這樣的，為什么要適用某個(gè)法律等問(wèn)題，甚至還需要對某些價(jià)值問(wèn)題給予合理詮釋。也就是說(shuō)，判決書(shū)應該是一份充滿(mǎn)修辭論證的判決書(shū)，它的論證“是以聽(tīng)眾為中心的交流。無(wú)論如何運用，無(wú)論想如何影響，你準備和提供的論據都必須以接收者為中心。如果沒(méi)有考慮你的聽(tīng)眾，那么你的論證不過(guò)是在鍛煉你構造論據單元的能力罷了”。[11][P191]實(shí)際上，修辭學(xué)本身就是一種希望獲得聽(tīng)眾認可和接受的學(xué)問(wèn)。從日常生活實(shí)際來(lái)看，司法判決沒(méi)有說(shuō)服聽(tīng)眾不僅會(huì )削弱聽(tīng)眾對法治的信仰，也會(huì )削弱聽(tīng)眾對法治的信仰程度。在以弘揚法治精神為自豪的社會(huì )，這是對法治權威的重大打擊，而喪失了聽(tīng)眾信仰的法律可能最終被人們拋棄。所以此時(shí)引出的關(guān)鍵問(wèn)題是，既然法官所做的司法判決需要考慮去說(shuō)服聽(tīng)眾，那么聽(tīng)眾能否被說(shuō)服呢？聽(tīng)眾能否被說(shuō)服的問(wèn)題可以轉化為聽(tīng)眾的內在信仰是否可能被征服的問(wèn)題。我們認為，在社會(huì )糾紛當中，所有的聽(tīng)眾都是可以被說(shuō)服的，所以司法判決也是能夠說(shuō)服聽(tīng)眾的。首先，對于作為聽(tīng)眾的案件當事人來(lái)說(shuō)，由于司法判決的直接利益依歸，其更關(guān)切案件的直接結果（當然也會(huì )關(guān)心司法的論證說(shuō)理），特別是當事人可能是案件的直接參與人，對于糾紛起源與源流比較清楚，按照常理判斷其自己也會(huì )有一本“賬”，即基本的是非曲折其自身是有數的。所以，如果法官的司法判決點(diǎn)中了當事人的“死穴”，能夠把理說(shuō)的原原本本和清清楚楚，當事人認服的機率是非常大的。當然不排除有認“死理”的當事人—即信念頑固程度很高的人，如波斯納所說(shuō)，“聽(tīng)眾信念的頑固程度有可能影響言者對修辭目的的選擇，而距離（指言者欲灌輸之信仰與聽(tīng)者本來(lái)具有的信仰的差別程度—引者注）有可能影響他對修辭手段的選擇”。[1][P573]但這不是法官的錯—法官錯與否在于是否用足夠豐富的知識把理講清楚了。從經(jīng)濟學(xué)的成本與效益分析來(lái)看，大部分人還是會(huì )從效益最大化出發(fā)來(lái)認識案件的是非曲折的。從修辭學(xué)的說(shuō)服技巧來(lái)看，聽(tīng)眾能否被說(shuō)服還與說(shuō)話(huà)者本身的知識和能力有關(guān)。所以筆者在前文提出所有的聽(tīng)眾都是能夠被說(shuō)服的，即如果說(shuō)話(huà)者的知識水平和說(shuō)服能力達到了無(wú)限高的境界，不管聽(tīng)眾的信仰有多頑固，只要能夠跨越聽(tīng)眾的信仰峰巒，就會(huì )實(shí)現說(shuō)服。遺憾的是，人類(lèi)說(shuō)服的技術(shù)還沒(méi)有達到那種程度，因此當出現無(wú)法說(shuō)服之人時(shí)，人們常常以為是此人信仰頑固不化，實(shí)質(zhì)上卻是說(shuō)話(huà)者賴(lài)以說(shuō)服的知識和能力不夠。其次，對于作為聽(tīng)眾的案件辯護人、代理人或者關(guān)注案件的職業(yè)法律人來(lái)說(shuō)，他們本身就與法官分享了基本相同的知識，其在案件的認知方面，有一定的共同話(huà)語(yǔ)，因此對話(huà)和溝通是可能的—關(guān)鍵是能夠產(chǎn)生對話(huà)或者溝通。在這里要注意區分當事人的辯護人或代理人的表面態(tài)度和實(shí)質(zhì)態(tài)度，即有時(shí)辯護人或代理人為了獲得客戶(hù)的信任而故意漠視法律或者事實(shí)，勸說(shuō)當事人不接受判決。最后，就作為聽(tīng)眾的更加廣泛的社會(huì )大眾而言，其被說(shuō)服也是可能的。從理論上說(shuō)，普遍聽(tīng)眾能夠被說(shuō)服，乃是由于司法判決的修辭論證“訴諸普遍聽(tīng)眾并不必然排除情感（pathos），即，對情緒的訴求，尤其是那些由普遍價(jià)值激發(fā)的情感……廣義的理性并非情感與激情的對立物，因為哲學(xué)談話(huà)（譬如我所構想者）是面向整個(gè)人而非某個(gè)抽象能力的”。[12](P249)也就是說(shuō)，在一定的意義上普遍聽(tīng)眾不排除有盲目?jì)A向的可能性，但也有被說(shuō)服的可能性，因而對于有理并說(shuō)清了的觀(guān)點(diǎn)是能夠接受的，這不應該懷疑。當然說(shuō)服不一定是精確知識的擺弄。波斯納說(shuō)，在某些聽(tīng)眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒(méi)有受過(guò)教育的人不可能被以知識為基礎的論證說(shuō)服，因此修辭必須用每一個(gè)人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽(tīng)眾的先前信念結構聯(lián)系起來(lái)，以此來(lái)推進(jìn)他們的論證，達到他們的說(shuō)服目的。[1](P584)從這個(gè)層面上看，要實(shí)現說(shuō)服普遍聽(tīng)眾的目的是很難的，當然，依上所言“很難”并非不可能，只是暫時(shí)說(shuō)話(huà)者還沒(méi)有儲存足夠的說(shuō)服知識罷了。
第三，聽(tīng)眾有自己的“裁判天平”。盡管在司法判決中，法官的判決是終極裁判，也是最有權威的裁判。但是這并不能否認聽(tīng)眾自己內心有基于法律甚至是道德的裁量。對于法律，聽(tīng)眾可能了解和掌握的比法官少（職業(yè)法律人作為聽(tīng)眾例外），但是面對普遍需要遵循的價(jià)值，聽(tīng)眾內心也有自己用以衡量和判斷事物的天平�？档略f(shuō)：“有兩樣東西，我們愈經(jīng)常愈持久地加以思索，它們就愈使心靈充滿(mǎn)日新月異、有加無(wú)已的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法則�！盵13](P177)這種道德天平的形成，是聽(tīng)眾本身的生活經(jīng)驗和感悟所造成的，構成了聽(tīng)眾“裁判”的道德標準和感官直覺(jué)。感官直覺(jué)源于閱歷，道德源于內心。每一個(gè)人的道德成就了他分析問(wèn)題的方向，每一個(gè)人的閱歷練就了他看問(wèn)題的能力，所以這種天平是固定的。雖然他們可能有不夠深入的法律知識，但是支持他們做出裁判傾向的，正是這種內心的道德力量、道德推理、感官直覺(jué)和粗淺的法律知識，而不是法官們所具有的法律理性。這種“裁判”傾向的形成在某種意義上是能夠形成根深蒂固的“前見(jiàn)”的，即道德感越強、閱歷越豐富，這種前見(jiàn)就越深厚，并且不容易改變。而如何在一定程度上消除聽(tīng)眾不合理的前見(jiàn)，就是司法判決必須要努力做出的行為。
第四，聽(tīng)眾的“裁判”傾向可能形成“修正性的民意”。盡管民意是一個(gè)很難把握的詞匯，但并不是說(shuō)把握不了就要逃避。大至一個(gè)國家，小至一個(gè)村莊，都需要通過(guò)凝聚民意來(lái)獲得集體行動(dòng)的方向。在司法裁判過(guò)程中，聽(tīng)眾的“裁判”盡管不會(huì )直接干預法官的司法判決過(guò)程，但是當法官的司法判決沒(méi)有說(shuō)服聽(tīng)眾，甚至與聽(tīng)眾的理解存在天淵之別時(shí)，聽(tīng)眾就會(huì )有憤怒乃至有“改變”的期待。按照部分學(xué)者的說(shuō)法，“在現代民主社會(huì )，作為一種普遍的理性化的要求，對任何社會(huì )主體的任何活動(dòng)都要追本溯源，尋根問(wèn)底，進(jìn)行合法性、合理性的評價(jià)，尋求其合法性、合理性的根據，司法裁判概莫能外。一切法律活動(dòng)的主體，特別是作為法律適用者的法官都有義務(wù)批判性地省察和質(zhì)疑自身法律行為的合理性根據和存在的權利，因而也有義務(wù)向公眾證明自身行為的合法性與合理勝，并藉此獲得公眾的理解、認同和支持”。[14](P21)聽(tīng)眾感覺(jué)到司法判決冒犯了自己原有的信仰和觀(guān)念，或者侵犯了其固有的生活方式，就會(huì )有表達的欲望，甚至會(huì )通過(guò)各種途徑積極的呼吁。這時(shí)，作為裁判者的法官不可能漠視聽(tīng)眾的地位—盡管我們常常要求法官不應受到外界觀(guān)點(diǎn)的左右和影響，但是在信息高度發(fā)達的社會(huì )，很難讓法官不接觸外界的信息—因此法官對聽(tīng)眾的觀(guān)點(diǎn)必須給予細細思量。
四、司法判決說(shuō)服聽(tīng)眾之路徑
從聽(tīng)眾的固有屬性來(lái)看，司法判決可接受性之基本方面就在于能夠說(shuō)服聽(tīng)眾。聽(tīng)眾不服，共識失敗，就必然引起強烈的反對。由此得出的一個(gè)初步結論是，法官要能夠與聽(tīng)眾達成共識—當然，達致完全的共識的可能性的程度比較低—我擬期待的是達致一種“最低限度的共識”。達致“最低限度的共識”的主要路徑和方法就在于法官在司法判決中通過(guò)論辯和證立以實(shí)現說(shuō)服之可能。從聽(tīng)眾的角度來(lái)說(shuō)，達致一種“最低限度的共識”就是要使判決具有可接受性，如阿爾尼奧所說(shuō)，“合理的可接受性作為法律教義學(xué)的重要原則發(fā)揮著(zhù)同真理在經(jīng)驗科學(xué)中相同的作用。正如經(jīng)驗性研究是試圖將真理最大化一樣，法律教義學(xué)的目標是盡可能將合理的可接受性最化。另一方面，合理的可接受性也使得從法律確定性的角度來(lái)衡量規范的出發(fā)變得有意義”。[15](P227)但是從法官的角度來(lái)看，使得司法判決具有可接受性的前提就是實(shí)現說(shuō)服之可能。法官不僅要考慮所作出的判決是否能夠說(shuō)服自己，而且要考慮所作出的判決是否能夠說(shuō)服其他聽(tīng)眾。自我審思的說(shuō)服并不代表能夠說(shuō)服作為聽(tīng)眾的當事人、普泛聽(tīng)眾或者作為法律職業(yè)人的聽(tīng)眾。普泛聽(tīng)眾與作為職業(yè)人的聽(tīng)眾以及當事人不僅不分享相同的知識，而且也不分享必然的共同利益，這就使得他們對于內在的“服”與“不服”自構了一本“賬”。法官能做的就是通過(guò)某種方式說(shuō)清楚“這本賬”，從而達致“最低限度的共識”—這種方法就是我們多次提到的修辭方法。
第一，法官應該以修辭的方法建構法律事實(shí)，達致自然事實(shí)之最大還原，進(jìn)而實(shí)現事實(shí)層面之說(shuō)服。法律是由權利和義務(wù)構筑而成的邏輯規范體系，然而一切權利和義務(wù)，進(jìn)而一切法律規范，都可以還原為事實(shí)問(wèn)題。[16]但是對于事實(shí)，邏輯性認定和法律上的認定是根本相別的，所以法學(xué)理論中有自然事實(shí)和法律事實(shí)的區分。自然事實(shí)按照其自身的發(fā)展而運行，但是法律事實(shí)卻是一種還原的過(guò)程。法律事實(shí)在被法律認可（實(shí)質(zhì)上被法官認可）之前，自然事實(shí)是已經(jīng)發(fā)生且客觀(guān)存在的，而法官需要做的就是把已經(jīng)存在的自然事實(shí)還原為法律事實(shí)。在法律事實(shí)的還原過(guò)程中，法律事實(shí)的論證實(shí)際上就是對所提出的法律命題做出證立，這需要證據的邏輯證成，也需要修辭的論證。當然，有時(shí)候對法律事實(shí)的還原需要混合使用多種論證方式，以達到雙重效果。以修辭論證還原法律事實(shí)而言，至少有如下功能：首先，修辭論證可以使法律事實(shí)還原過(guò)程中的具體命題具有可接受性。在法律活動(dòng)中，雙方主體提出命題之后，都希望獲得對方的接受，特別是希望獲得法官的接受。如果一個(gè)事實(shí)命題的論證得不到接受，可以稱(chēng)之為一個(gè)“失敗的”論證。是故，控辯雙方或者訴訟兩造都會(huì )為論證做積極地修辭努力。如說(shuō)“張大山是一個(gè)好人”，這是一個(gè)很難用邏輯來(lái)證明的命題，但是用修辭論證的方法則比較容易。如可以通過(guò)張大山曾經(jīng)多少次助人為樂(lè )等實(shí)在的事例來(lái)修辭論證。其次，法律事實(shí)還原是一個(gè)就事說(shuō)理的過(guò)程，修辭為這個(gè)過(guò)程的實(shí)現提供充足的知識。論證在一定程度上是把一個(gè)事實(shí)判斷或者一個(gè)事實(shí)命題與另一個(gè)事實(shí)判斷或者事實(shí)命題連接的過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程的相關(guān)性必然通過(guò)就事說(shuō)理來(lái)完成。兩個(gè)斷裂的事實(shí)命題之間的鏈接是一個(gè)非常復雜的過(guò)程，其間不僅需要耗費人的“腦細胞”，更要注重邏輯或修辭知識的媒介作用。有些事情的論事說(shuō)理是很容易說(shuō)清楚的，比方說(shuō)1＋1與等于2之間的聯(lián)系，這是一種具有科學(xué)意義的簡(jiǎn)明聯(lián)系。但是世界事物并非那么簡(jiǎn)單，如上所述要論證“張大山是一個(gè)好人”這一事實(shí)命題，則需要費一番周折了。這個(gè)時(shí)候就需要充分運用各種知識來(lái)發(fā)現能夠說(shuō)明張大山“好”的各種其他事實(shí)，如孝心、愛(ài)心、美德等等，這個(gè)過(guò)程就是發(fā)現知識來(lái)修辭的過(guò)程。所以有點(diǎn)激進(jìn)地說(shuō)，“修辭學(xué)自古以來(lái)就是真理要求的惟一辯護者，它相對于科學(xué)的證明和確定性要求捍衛了似真性、明顯性以及對共同理性的闡明。這種無(wú)需證明的信服和闡明無(wú)疑就是修辭學(xué)的論證特征”。[17](P19)
第二，法官應該以修辭方法證成法律問(wèn)題，達致法律適用之合法性，進(jìn)而實(shí)現法律層面之說(shuō)服。在法律案件中，特別是在疑難案件中，解決法律適用問(wèn)題非常重要。疑難案件之難，不是事實(shí)還原之難，而是法律回答之難。德沃金認為疑難案件即英文“hard case”，對他來(lái)說(shuō)，hard cases是指“在規則手冊中，沒(méi)有清晰的規則規定以何種方式進(jìn)行明確判決的案件……在現代法律體制下，典型的hardcases之所以產(chǎn)生，不是因為在受爭議的規則手冊中什么也沒(méi)說(shuō)，而是因為手冊中的規則是以一種不確定的聲音道出的”。[18](P13)在疑難案件中最能反映法官的說(shuō)服心態(tài)，即如德沃金所疑問(wèn)的：“他們是否應在盡可能保持法律精神的情況下小心翼翼地填補法律空白？還是應該本著(zhù)民主精神辦案以達到他們認為的體現人民意志的結果？抑或應該大膽地制定法律，在他們看來(lái)是盡可能公正和明智？”[18](P8-9)對疑難案件如何回應的態(tài)度，就是對法律的態(tài)度，也是對聽(tīng)眾的態(tài)度�？梢�(jiàn)，面對疑難法律問(wèn)題時(shí)，法官的不愿意回答、逃避回答或者是不能回答，自然會(huì )引起聽(tīng)眾的異議。所以，法官面對疑難問(wèn)題或者其他案件的法律適用問(wèn)題時(shí)，也要以積極審慎的態(tài)度去對待。但是許多法律適用問(wèn)題往往并非是邏輯關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，還需要修辭的方法給與合理論證。如某公園有“禁止車(chē)輛進(jìn)入公園”這一規則，并且宣布其直接法律后果是“罰款50元”。某日張大山騎電動(dòng)車(chē)進(jìn)入了公園，然后被控告至法官處。張大山辯解道，電動(dòng)車(chē)只是兩輪車(chē)，而不是四輪車(chē)，很明顯“禁止車(chē)輛進(jìn)入公園”的“車(chē)輛”指的是四輪車(chē)，因此不應該受罰。法官該如何適用該規則判決呢？按照佩雷爾曼的解釋?zhuān)瑸榱苏f(shuō)服聽(tīng)眾（這時(shí)主要是要說(shuō)服被告和公園管理處），這時(shí)法官可以指出“禁止車(chē)輛進(jìn)入公園”是因為公園人多，為了保護游人的正常游覽秩序而設立的規則，不管是兩輪車(chē)還是四輪車(chē)進(jìn)入公園都會(huì )破壞游人的游覽秩序，應該都屬于被禁止之列。實(shí)際上法官是從價(jià)值判斷著(zhù)眼來(lái)說(shuō)服的，這正屬于佩雷爾曼意義上的修辭論證方式。（注：佩雷爾曼指出，修辭論證“訴諸普遍聽(tīng)眾并不必然排除情感(pathos)，即，對情緒的訴求，尤其是那些由普遍價(jià)值激發(fā)的情感……我的廣義的理性并非情感與激情的對立物，因為哲學(xué)談話(huà)（譬如我所構想者）是面向整個(gè)人而非某個(gè)抽象能力的�！眳⒁�(jiàn)Chaim Perelman： The New Rhetoric and the Rhetoricians： Remembrance and Comments， in The New Rhetoric of Chaim Perelman， University Press of Amenca， 1989，p.249.）一般來(lái)說(shuō)，案件的發(fā)生不會(huì )如我們所建構的那樣運行，它自己本身有發(fā)生順序，因此完全有可能挑戰我們固有觀(guān)念中的法律常識。所以在適用法律時(shí)，法官要論證判決所引法律的正當性，而不是一句“依照《中華人民共和國刑法》某條的規定，判決如下……”就把聽(tīng)眾給打發(fā)了。這種模糊論證是國家公權力機關(guān)挾權自威的表現，或者說(shuō)是傲慢的表現。所以我們強調在判決書(shū)中以修辭方法達致說(shuō)服，即法官在面對法律問(wèn)題時(shí)，能夠在理性推理的基礎上進(jìn)行說(shuō)理性分析，能夠在論辯的基礎上解決疑問(wèn)，能夠在事實(shí)基礎上進(jìn)行法律衡量等等，這樣才能在最大程度上獲得聽(tīng)眾的信服。
第三，法官應該以修辭方法融合倫理道德問(wèn)題，達致法律適用之法與理的交融，進(jìn)而實(shí)現倫理道德層面之說(shuō)服。司法判決之倫理道德的理性缺失，是聽(tīng)眾不服的主要原因之一。用修辭學(xué)論證恰恰可以實(shí)現法與理的交融，實(shí)現形式正義與實(shí)質(zhì)正義之結合。佩雷爾曼在考察現代邏輯時(shí)，原以為形式推理會(huì )排斥價(jià)值判斷，但是研究的結果卻恰恰與此相反，一切帶有人的因素參與的判斷過(guò)程都避免不了價(jià)值判斷。從法學(xué)領(lǐng)域看，自然法學(xué)以追求多元價(jià)值為己任，并從價(jià)值出發(fā)論證法律的正當性。所以自然法學(xué)的司法過(guò)程實(shí)際上就是追求價(jià)值合理性的過(guò)程，但是恰恰因為對價(jià)值的追求，自然法學(xué)陷入了司法活動(dòng)中“道德論證”的困境。純粹法學(xué)反對價(jià)值與法律混淆，強調道德與法律分離，但是“法律實(shí)證主義者事實(shí)上并沒(méi)有克服自然法給它遺留的難題，他們只是回避了它。當奧斯丁和凱爾遜將價(jià)值判斷交給立法者的時(shí)候，實(shí)際上他們也就把法律論證中最為核心的法律的正當性問(wèn)題懸置起來(lái)了，而不是解決了”。[19](P232)對于自然法學(xué)和純粹法學(xué)之矛盾，“法律修辭學(xué)一定程度地超越了自然法和法律實(shí)證主義而為法律領(lǐng)域提供了一種新的推理和論證的理論與方法。作為一種價(jià)值判斷邏輯的或然性推理，法律修辭學(xué)不僅沒(méi)有削弱反而加強了法律的理性化特征”。[20]因為對于法律修辭學(xué)而言，它“首先不否認法律活動(dòng)中普遍存在和不可避免的價(jià)值因素，并且這些價(jià)值也時(shí)常發(fā)生矛盾，在此前提下，法律修辭學(xué)試圖通過(guò)合理的論證和聽(tīng)眾對法律陳述、法律意見(jiàn)、法律決定的接受程度對法律人的價(jià)值判斷進(jìn)行歸整和整合，使價(jià)值判斷限定在合理的范圍內，即：既可以有效引導法律對正義、公平等價(jià)值的守護與追求，以及法官的自由裁量權，又不至于損害我們對法治的理想和追求，破壞法律自身的權威性和相對獨立性”。[20]可見(jiàn)事實(shí)修辭中的論辯、意見(jiàn)之整合以及觀(guān)點(diǎn)之可接受性，在一定程度上都是充滿(mǎn)價(jià)值判斷的。所以法官在做司法判決的時(shí)候，就應該以某種合理的方式迎合聽(tīng)眾的道德觀(guān)念，因為“法庭上使用的修辭是這樣一種說(shuō)服：它并不灌輸關(guān)于正義和非正義的知識，而產(chǎn)生對正義和非正義的信念”。[1](P580)如果司法判決以保守的姿態(tài)、甚至是頑固的姿態(tài)出現在聽(tīng)眾的立場(chǎng)之前，所獲得的必然是法理的失落，正如麥考密克和魏因貝格爾所指出的，“因為現代法典主要是由把一定的行為構成要件和一定的法律效果聯(lián)系起來(lái)的假設命題構成的，這就促使法律的使用按照形式邏輯三段論的格式進(jìn)行—法律的規則為大前提，法庭認定的事實(shí)為小前提，推理的結論便是判決。但是，實(shí)際上法院審理的許多案件并不是如此單純的。除了事實(shí)認定方面的困難外，面對千變萬(wàn)化、復雜多岐的具體事實(shí)，如何妥當地使用法律也往往是頗費躊躇的。究其理由，或者成文法的條文語(yǔ)義曖昧、可以二解，或者法律規范之間互相抵觸、無(wú)所適從，或者對于某種具體的案件無(wú)明文，或者墨守成規就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足”。[21](P2-3)可見(jiàn)，在司法判決的制作中，價(jià)值判斷不可避免已經(jīng)成為事實(shí)，這樣，法官應該在綜合案件的實(shí)際情況之后，結合社會(huì )普遍的倫理道德觀(guān)念，根據相關(guān)的法律條文，以最具有說(shuō)服力的理由作出價(jià)值判斷，作出最有說(shuō)服力的判決。
五、結語(yǔ)
以上的論證表明，修辭學(xué)的論證方法為法官說(shuō)服聽(tīng)眾指出了一條較好的出路。修辭學(xué)的論證方法不僅能防止法官的獨白，也能夠促進(jìn)法官“正義”的思考。然而我們也注意到，修辭學(xué)同其他學(xué)科一樣，盡管有自己的價(jià)值追求，但是在司法判決中，特別是在說(shuō)服聽(tīng)眾的層面上，它還只是一種技術(shù)或者技巧。所以有人擔心修辭學(xué)的論證方法可能會(huì )是一柄“雙刃劍”。因為通過(guò)修辭學(xué)的論證方式，可以使得一些沒(méi)有邏輯說(shuō)服力的理由變得更加強大，也會(huì )使得一些孱弱的觀(guān)點(diǎn)變得有力量。特別是那些會(huì )熟練使用修辭的人，可能會(huì )利用其所掌握的修辭學(xué)方法干一些不正義之勾當。所以有人覺(jué)得，完美的修辭學(xué)技術(shù)存在誤導聽(tīng)眾的可能。這種疑問(wèn)當然是有意義的，但解決這個(gè)問(wèn)題卻非常復雜。鑒于本文的主旨，即從司法判決過(guò)程及其后果來(lái)看，如果法官確實(shí)通過(guò)采用修辭學(xué)的方法說(shuō)服了聽(tīng)眾，而不是通過(guò)壓制使聽(tīng)眾屈服，那么這已經(jīng)不再是一個(gè)問(wèn)題。因為司法目的本身就是要通過(guò)說(shuō)服聽(tīng)眾解決社會(huì )糾紛。同時(shí)考慮上文所討論的聽(tīng)眾有自己的“裁判天平”，而且在司法活動(dòng)中，自然事實(shí)的不可完全顛覆等，修辭學(xué)只能基于某種客觀(guān)性存在發(fā)揮作用，所以這種擔心就可以大大減少了。（注：有關(guān)修辭學(xué)在法律活動(dòng)中的使用及其限度問(wèn)題，可以參見(jiàn)筆者的另一篇文章，彭中禮：《論法律事實(shí)的修辭論證》，《西部法學(xué)評論》2010年第1期。）
【注釋】
[1][美]波斯納．超越法律[M]．蘇力譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
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