試析物權形式主義變動(dòng)模式為背景
論文摘要：通過(guò)詳細分析和論證在債權意思主義和債權形式主義物權變動(dòng)模式下解決無(wú)權處分而存在的種種問(wèn)題和不足，來(lái)說(shuō)明利用物權行為理論來(lái)馴服這個(gè)“精靈”的必要性和可能性。
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論文關(guān)鍵詞：無(wú)權處分；物權行為理論；債權意思主義；債權形式主義
一、問(wèn)題的提出
《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權處分制度的規定無(wú)權處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無(wú)權處分的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。此處之“無(wú)權處分行為”應該從何種意義上理解呢?該條所指有效的“合同”究竟是物權合同還是債權合同?規定得很不明確。通說(shuō)認為此“合同”為債權合同，因為我國尚未采用物權行為理論，這里所說(shuō)的無(wú)效，不是處分行為無(wú)效，而是無(wú)權處分所立合同無(wú)效。我國《合同法》沒(méi)有對無(wú)權處分的內涵做出規定，同時(shí)由于我國民事立法體系的不完整導致了學(xué)界和實(shí)務(wù)界對這一問(wèn)題激烈討論卻難以達成一致見(jiàn)解。目前流行的有如下幾種學(xué)說(shuō)：無(wú)效說(shuō)、有效說(shuō)、效力待定說(shuō)。此種種關(guān)于無(wú)權處分效力之學(xué)說(shuō)，一直是學(xué)界爭論不休的一個(gè)重大理論問(wèn)題。究竟如何更好地解決無(wú)權處分這個(gè)“法學(xué)精靈”?學(xué)界也難以達成一致。筆者認為法律制度不存在誰(shuí)是誰(shuí)非的問(wèn)題，只存在孰優(yōu)孰劣的評價(jià)，因為每一觀(guān)點(diǎn)的背后，基于對無(wú)權處分制度設立宗旨的不同認識，也是基于在現實(shí)社會(huì )經(jīng)濟條件下對不同價(jià)值目標的考量。我國通說(shuō)持效力未定的觀(guān)點(diǎn)，但是此說(shuō)未能解決大量存在的非現貨交易的現實(shí)問(wèn)題。筆者則認為將無(wú)權處分簽訂的合同理解為效力不定的合同是欠妥當的，而認為其應為有效合同更有利于保持財產(chǎn)關(guān)系的靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全之間的平衡，更有利于保護當事人的利益。
無(wú)權處分之所以成為我國民法如今仍然沒(méi)有很好解決的一個(gè)大難題，有學(xué)者指出原因主要有兩點(diǎn)：一是合同的生效和被處分財產(chǎn)所有權的轉移是不被分開(kāi)的。正是因為有了合同效力和被轉移財產(chǎn)所有權之間這種無(wú)休無(wú)止的纏綿，正是因為負擔行為和處分行為未被分開(kāi)，才有了對這個(gè)“精靈”欲理還亂的說(shuō)不清道不明的困惑。筆者同意這種看法，同時(shí)認為負擔行為與處分行為之不分是導致無(wú)權處分難以解決的主要原因；另一個(gè)重要原因是對善意取得在此問(wèn)題上的作用的過(guò)度迷信。筆者認為我國民法欲解決無(wú)權處分這個(gè)難題，除引入物權行為理論之外，別無(wú)他法。下面筆者將對各種物權變動(dòng)模式下無(wú)權處分之效力問(wèn)題及其價(jià)值取向的比較來(lái)說(shuō)明利用物權行為理論來(lái)馴服這個(gè)“精靈”的必要性和可能性并加以詳細論證。
二、非物權行為模式下無(wú)權處分行為之是與非
(一)債權意思主義模式下的無(wú)權處分問(wèn)題
債權意思主義的物權變動(dòng)模式是指除了當事人的債權意思之外，物權變動(dòng)無(wú)須其他要件的變動(dòng)模式。因此在債權意思主義模式下，無(wú)嚴格的處分行為概念，僅依債權合同即可直接發(fā)生物權的變動(dòng)的效力，即物債合一，不作區分。該立法例以法國、日本為代表。法國因受自然法學(xué)說(shuō)的影響，舍棄交付主義，而采用意思主義。日本歷史上受法國民法影響很大，與法國民法淵源極深。
《法國民法典》第1583條關(guān)于買(mǎi)賣(mài)合同的規定：“當事人就其標的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標的物、價(jià)金尚未交付，買(mǎi)賣(mài)合同即告成立，而標的物的所有權亦于此時(shí)在法律上由出賣(mài)人轉移于買(mǎi)受人。”對特定物而言，合同生效物權轉移；對于種類(lèi)物而言，尚需標的物特定之步驟。因此，基于債權意思主義的立法前提，無(wú)權處分合同的邏輯選擇必然為無(wú)效，否則發(fā)生物權變動(dòng)之效果實(shí)為侵權行為，不利于對權利人的保護。
為了保護善意相對人，采意思主義立法的國家一般都借助兩種制度工具加以彌補其不足：一是物權法上的救濟。如善意取得、時(shí)效取得制度等，如《法國民法典》第1141條所規定的“一物數賣(mài)”問(wèn)題，后賣(mài)人如基于善意占有動(dòng)產(chǎn)標的物，其為該物之所有人。而對于不動(dòng)產(chǎn)則較為復雜，發(fā)展出法國民法典的“表見(jiàn)所有權”日本民法的公信力說(shuō)等學(xué)說(shuō)及判例；二是合同法上的救濟。雖然無(wú)權處分合同不能對第三人發(fā)生效力，但法、日諸國法律并不排除善意相對人可以享有合同法上的救濟，其救濟方式有權利瑕疵擔保、違約損害賠償以及解除合同等，與有效合同無(wú)異。例如《法國民法典》第1599條前半款雖然規定出賣(mài)他人之物的合同無(wú)效，后半款規定：“在買(mǎi)賣(mài)合同人不知標的物屬于他人的情形，出賣(mài)人負損害賠償之責。”
綜上所述，我們可知采用債權意思主義物權變動(dòng)模式的國家立法，對無(wú)權處分合同之效力規定在有效與無(wú)效之間徘徊。規定無(wú)效當然是為了避免發(fā)生物權變動(dòng)之效果，維護財產(chǎn)靜態(tài)安全，維護權利人的利益；規定有效是為了保護善意相對人以維護交易安全。從表面來(lái)看，無(wú)權處分的問(wèn)題似乎圓滿(mǎn)得到了解決，其實(shí)不然，債權意思主義模式下，物權交易的成敗完全取決于合同雙方當事人的意思，這顯然有違物權變動(dòng)需公示原則這一個(gè)明顯的權利特征，使得物權難以避免對他人自由的干涉，又難以避免被他人干涉。債權意思主義對于第三人極為不利，當事人雙方只要存在意思表示即發(fā)生了物權變動(dòng)的效力，“這種結果使社會(huì )和第三人不能從外部明了當事人之間是否發(fā)生了物權變動(dòng)，以及物權變動(dòng)的具體時(shí)間，從而使物權變動(dòng)的法律關(guān)系難以清晰地為社會(huì )第三人所知悉”。意思主義模式不可避免地存在邏輯矛盾、體系混亂之弊端。為了解決這種矛盾，有關(guān)學(xué)者不得不引入相對無(wú)效的理論以濟其窮�？傊�，物債不分的意思主義模式有諸多弊端，最終為解決難題不可避免地還是以要另外的形式(如相對無(wú)效制度)針對物和債的不同作實(shí)際上的區分。
(二)債權形式主義模式下的無(wú)權處分問(wèn)題
債權形式主義，也稱(chēng)為折中主義，是意思主義和登記或交付相結合。在這種模式中，與意思主義一樣不嚴格區分處分行為和負擔行為，而是處分行為包含在負擔行為之中，即認為物權變動(dòng)是債權行為的一種當然結果。此種主義以瑞士民法為代表，我國《民法通則》亦同。正因為我國民法通說(shuō)采用此物權變動(dòng)模式，才有了關(guān)于：無(wú)權處分合同的效力之爭。主張該模式的學(xué)者認為該合同為效力待定的合同，在維護權利人追認權的同時(shí)，適當考慮第三人出于善意時(shí)的利益，即第三人可以通過(guò)善意取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權。這種規定能否圓滿(mǎn)解決無(wú)權處分及其相關(guān)問(wèn)題?要回答這個(gè)問(wèn)題必先從無(wú)權處分及善意取得制度的立法宗旨和價(jià)值目標談起。在理論界通說(shuō)認為設立無(wú)權處分制度的目的或立法宗旨不外乎：維護交易安全和秩序，保護相對人的利益。誠如有的學(xué)者指出，無(wú)權處分合同作為效力待定合同，“因權利人的承認而使合同有效，并不違反法律和社會(huì )公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益”。“考慮到經(jīng)濟生活本身的復雜性，雖然屬于無(wú)權處分，如果權利人追認或處分人事后取得處分權，沒(méi)有理由強使其無(wú)效”。故奉“維護交易安全和秩序，保護相對人的利益”為圭臬的無(wú)權處分制度，當始終執行之，但其通過(guò)具體的法律調整機制執行時(shí)卻遇到了困惑。法律除了規則，更重要的在于利益平衡和選擇。在商業(yè)交易中多個(gè)權利人的利益發(fā)生沖突時(shí)，無(wú)權處分制度必然有所選擇，有所側重。從無(wú)權處分之立法宗旨我們可以知道：無(wú)權處分制度在面對一個(gè)由合同組成的社會(huì )時(shí)，目的在于維護這個(gè)社會(huì )中漫長(cháng)合同鏈的安全和穩定，維護這個(gè)契約社會(huì )里的交易秩序，當然也應該選擇以交易相對人為其保護的重心。兩害相權取其輕，兩利相權取其重。維護無(wú)權處分合同構成的社會(huì )交易秩序和安全，保護交易第三人利益自然就成為無(wú)權處分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51條所確定的由權利人行使追認權或讓渡處分權給無(wú)權處分人，以確定無(wú)權處分合同的效力規則，其結果是把權利人的利益保護放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉擇權”交給合同關(guān)系之外的真正權利人之手，恐怕有違無(wú)權處分之立法宗旨，這種追認權也無(wú)意中嚴重破壞了合同的相對性原則，加之缺少對追認權期限的必要規定，使得合同的效力待定狀態(tài)成為一個(gè)超時(shí)空的法律懸念。
從純經(jīng)濟角度考慮，權利人作出追認或事后讓渡處分權的決定，“惟利是圖”的嫌疑很大。在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中，對于一個(gè)商業(yè)品格健全又有正常思維的權利人來(lái)說(shuō)，有一個(gè)比利潤更重要的品質(zhì)會(huì )影響他行使追認權或讓渡處分權，這就是信用。因為無(wú)權處分是基于一定的信賴(lài)關(guān)系而占有權利人的財產(chǎn)。在無(wú)權處分人背棄了這種信賴(lài)而惟利是圖時(shí)，權利人更多的可能是“拒絕追認”或“拒絕讓渡”，而不是相反。這樣維護交易安全，維護第三人利益之立法宗旨終難以實(shí)現。這種將效率作為合同的唯一或者說(shuō)主要價(jià)值是不能接受的，因為法律的首要選擇應該是公平正義誠信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指無(wú)權處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將他人動(dòng)產(chǎn)轉讓給第三人以后，如受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可以依法取得對該動(dòng)產(chǎn)的所有權。有學(xué)者指出：善意取得制度產(chǎn)生于近現代社會(huì )特殊的經(jīng)濟背景下，它是對所有權絕對觀(guān)念的揚棄，調和著(zhù)物的所有與物的流通，體現了欲求財富充分增長(cháng)的社會(huì )理想，并由此保護財貨流通安全。兩者之宗旨可謂一致，但從《合同法》第51條所確定的無(wú)權處分制度與以后物權法要確立的善意取得制度間，這兩者的這一共同性沒(méi)能避免《合同法》第51條所引起的深刻對立。大有“你存我亡”之勢，而且無(wú)權處分中權利人的追認權占有絕對的優(yōu)勢，即在善意第三人訂立無(wú)權處分合同的情形下，善意取得制度所發(fā)揮的作用空間十分有限。我們分析一下善意第三人與無(wú)權處分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有權；如果合同成立，但未交付，即使相對人出于善意，也可因為權利人的拒絕追認或拒絕讓渡而使合同不發(fā)生效力，這時(shí)交付已成了合同生效的條件之一，而不僅僅簡(jiǎn)單是標的物的所有權轉移的條件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要權利人追認，未交付，即使惡意合同也可通過(guò)合同生效及追認后的交付而取得所有權。善意取得制度受到權利人追認權和占有先手規則的雙重制約，所以可以得出這樣的結論：善意取得制度似乎趨于死亡。所以在債權形式主義物權變動(dòng)模式下，善意取得制度依然馴服不了無(wú)權處分這個(gè)“民法精靈”。其實(shí)這種結果是有起因的，雖然物權行為理論和善意取得在保護交易安全功能上有較大的重合，但是此兩者對保護交易安全的機理卻是完全不同的。物權行為理論是以區分物權變動(dòng)的當事人內部的物權與債權關(guān)系，進(jìn)而排除債權關(guān)系對物權關(guān)系的影響來(lái)保護第三人的，即該制度是基于當事人自己關(guān)于物權變動(dòng)的意思表示，所以，德國法學(xué)家認為這種對保護第三人制度的解釋更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是從當事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權的強行切斷來(lái)保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制。以上區別就注定了善意取得制度對無(wú)權處分這個(gè)“頑靈”也無(wú)能為力。
三、物權行為理論之簡(jiǎn)析及引入物權行為理論的必要性
物權行為是引起物權變動(dòng)的普遍的、主要的原因。學(xué)者普遍認為，物權行為理論起源于德國，為德國民法典所確立并成為德意志法系的象征。唧德國法學(xué)家薩維尼在其著(zhù)作《現代羅馬法體系》中首先提出物權行為的概念。當物權因物權行為而變動(dòng)時(shí)，能否發(fā)生權利變動(dòng)的效果，完全取決于物權行為是否生效。在此意義上可以認為，物權行為的生效條件就是物權變動(dòng)的生效要件。物權行為理論有兩個(gè)基本的組成部分：一是物權行為的獨立性，二是物權行為的無(wú)因性。
物權行為的獨立性，即指在物權行為(處分行為)與債權行為(負擔行為)的相互關(guān)系中，物權行為不依賴(lài)于后者而獨立存在。相對于債權行為，物權行為顯現其獨立的性格。債權契約僅能使當事人互享債權和負擔債務(wù)，而不發(fā)生所有權移轉的效果。只有通過(guò)物權行為，才能導致所有權的移轉。以買(mǎi)賣(mài)為例，當事人之間締結買(mǎi)賣(mài)合同的合意是債權行為或債權合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價(jià)金的義務(wù)。如果要發(fā)生標的物和價(jià)金的所有權移轉，則當事人必須達成移轉的合意，這個(gè)合意體現為登記或交付。薩維尼認為：交付是一個(gè)真正的合同，它具備合同的全部特征，它包含著(zhù)雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示。
薩維尼還認為：物權行為應與作為其原因的債權行為相分離，將原因行為“抽象”出來(lái)，使物權行為無(wú)因化。物權行為無(wú)因性是指關(guān)于物權行為與債權行為并存時(shí)，物權行為的效力不受債權行為的影響。例如：一物因一方當事人履行買(mǎi)賣(mài)合同而交付，另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性，因此產(chǎn)生所有權移交。即“一個(gè)源于錯誤的交付也是完全有效的”。但是這不表示物權的取得人在失去原因關(guān)系后仍可占有該物，出讓人可以依不當得利的規定請求返還。謝在全先生認為“若債權行為會(huì )左右物權行為之效力，則該物權行為系有困行為。反之，倘物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時(shí)，則該物權行為系無(wú)因行為，具有無(wú)因性。”
物權行為的獨立性和無(wú)因性為物權行為的兩大基本特征，它們相輔相成，不可分割，共同構成了物權行為理論，在對物權行為采納時(shí)不應該有所偏廢。從物權行為獨立性和無(wú)因性我們可知：處分行為是相對于負擔行為而言，前者指發(fā)生物權變動(dòng)的行為，它以處分人具有處分權為核心效力要件；后者則是指產(chǎn)生債權債務(wù)關(guān)系的行為，它不以處分人具有處分權。在這種模式中，負擔行為和處分行為是分開(kāi)的，二者的效力彼此獨立，互不影響；處分行為無(wú)效并不必然推導出負擔行為無(wú)效；反之亦然。負擔行為與處分行為的三點(diǎn)不同：A．負擔行為不必適用確定或特定性原則，而處分行為必須適用確定或特定性原則。B．負擔行為生效不必以當事人有處分權為必要條件，而處分行為的生效必須以當事人享有處分權為必要條件。C．負擔行為的生效不必進(jìn)行公示，而處分行為的生效必須進(jìn)行公示。這種模式的設立有利于區分各種法律關(guān)系，從而準確適用法律，更好地保護交易安全。它很好的克服了債權形式主義物權變動(dòng)模式之法理缺陷，能夠彰顯債權、物權這兩個(gè)民事權利的鮮明個(gè)性，很好的解決無(wú)權處分而產(chǎn)生的一系列問(wèn)題。如合同生效而物權不一定發(fā)生的情況是非常多見(jiàn)的。在合同生效而到期不能履行時(shí)，必須給當事人確定合理的法律責任。
以此理論去理解《合同法》第51條，問(wèn)題便可得到圓滿(mǎn)成功的解決。無(wú)權處分所立債權合同無(wú)效，而物權合同效力待定。這才是利益平衡的最好基點(diǎn)，可以同時(shí)處理好各方面的關(guān)系，即可保護權利人的利益，也不違背無(wú)權處分之立法宗旨。
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