關(guān)于行政處罰程序瑕疵問(wèn)題的思考論文

　　摘 要：《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序審查提供了科學(xué)的法定依據，但審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問(wèn)題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據充分，適用法律法規正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性。如果予以撤銷(xiāo)，將會(huì )使違法者逃脫法律責任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類(lèi)行為不宜撤銷(xiāo)，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷(xiāo)的行政處罰行為，稱(chēng)之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷(xiāo)的程序違法行為和不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為。

　　關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實(shí)體、權利。

　　《行政處罰法》的頒布實(shí)施為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序審查提供了科學(xué)的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規定，行政機關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷(xiāo)。但是不是所有的程序違法行為都毫無(wú)例外地予以撤銷(xiāo)呢？審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問(wèn)題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據充分，適用法律法規正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書(shū)做出后應當在七日內送達，行政機關(guān)卻在第八日才送達給當事人。對這類(lèi)程序違法行為如何處理？無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是多數意見(jiàn)都認為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性，如果予以撤銷(xiāo)，將會(huì )使違法逃脫法律責任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類(lèi)行為不宜撤銷(xiāo)。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷(xiāo)的行政處罰行為，筆者稱(chēng)之為程序瑕疵行為，并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷(xiāo)的程序違法行為和不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為。由于客觀(guān)實(shí)際的復雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實(shí)踐中很難判定究竟是得撤銷(xiāo)的程序違法行為，還是不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為，如執法人員當場(chǎng)做出行政處罰決定時(shí)未向當事人出示執法身份證件，行政處罰決定書(shū)未蓋公章，行政機關(guān)在調查或進(jìn)行調查時(shí)，執法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問(wèn)題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷(xiāo)的程序違法行為和不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為，以期有益于審判實(shí)踐。

　　一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問(wèn)題的幾種觀(guān)點(diǎn)及缺陷。

　　程序瑕疵問(wèn)題雖然是審判實(shí)踐中常見(jiàn)的問(wèn)題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過(guò)系統研究，僅有的一些觀(guān)點(diǎn)和看法也只是散見(jiàn)在一些論著(zhù)的邊角，歸納起來(lái)，大致有如下觀(guān)點(diǎn)：

　�。ㄒ唬┲饕�程序、次要程序說(shuō)。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷(xiāo)的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為。

　�。ǘ�）不影響實(shí)體權利說(shuō)。認為不影響相對人的實(shí)體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷(xiāo)的程序違法行為。

　�。ㄈ�）補救說(shuō)。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷(xiāo)的程序違法行為。

　�。ㄋ模┚C合說(shuō)。認為認定程序瑕疵必須同時(shí)具備以下條件：具體行政行為確認的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒(méi)有侵犯相對人實(shí)體權益，且已經(jīng)或可以通過(guò)其他形式補救。

　　作為理論上的探討，上述觀(guān)點(diǎn)各有其道理，但無(wú)論從審判實(shí)踐，還是從法理上講，上述觀(guān)點(diǎn)都有其致命的缺陷和不足：

　�。ㄒ唬┲饕�程序、次要程序說(shuō)難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個(gè)明確的標準。

　�。ǘ�）不影響實(shí)體權利說(shuō)既缺乏可操作性，又外延不周密，實(shí)際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實(shí)體權利，如聽(tīng)證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實(shí)體權利。

　�。ㄈ�）補救說(shuō)沒(méi)有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實(shí)際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書(shū)應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實(shí)際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。

　�。ㄋ模┚C合說(shuō)既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點(diǎn)缺陷與不足，“具體行政確認的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒(méi)有侵犯相對人實(shí)體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過(guò)其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書(shū)在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。

　　那么如何正確界定得撤銷(xiāo)的程序違法行為不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵行為呢？要弄清這個(gè)問(wèn)題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來(lái)深入地分析研究。

　　二、行政處罰程序的概念和構成要件

　　行政處罰程序是行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，表現出的時(shí)間和空間的表現形式。時(shí)間包括行為發(fā)生的順序和時(shí)限，空間則包括了行為進(jìn)行時(shí)所表現出的方式和步驟。一個(gè)法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個(gè)基本條件：步驟、順序、方式、時(shí)限。

　　步驟。程序作為一個(gè)過(guò)程，是一個(gè)步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個(gè)環(huán)節，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節。

　　順序。程序雖然由若干個(gè)步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實(shí)施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等 。

　　方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個(gè)步驟都要通過(guò)一個(gè)形式去完成，沒(méi)有必要的形式，行政處罰程序就無(wú)法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關(guān)給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書(shū)等等。

　　時(shí)限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進(jìn)行，否則無(wú)法保障行政處罰行為的公平與效率。

　　將上述理論與審判實(shí)踐結合起來(lái)，不難發(fā)現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無(wú)不具體表現在行政處罰程序的四個(gè)構成要件上違背了法律的規定：

　�。ㄒ唬┥米詼p少或改變做出具體行政行為的步驟。

　�。ǘ�）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

　�。ㄈ�）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

　�。ㄋ模┛s短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時(shí)限。

　　那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷(xiāo)的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個(gè)構成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個(gè)合乎客觀(guān)實(shí)際的標準。

　　三、關(guān)于認定行政處罰程序瑕疵問(wèn)題的幾點(diǎn)拙見(jiàn)，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。

　　筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時(shí)限缺陷可能認定為程序瑕疵。

　�。ㄒ唬┻`反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。

　　既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過(guò)程，那么對于法定程序中的每一個(gè)步驟都不可遺漏和任意改變，因此無(wú)論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說(shuō)明行政處罰程序沒(méi)有真正進(jìn)行完全部過(guò)程，難以使相對人的實(shí)體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動(dòng)有序進(jìn)行

　　的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀(guān)規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷(xiāo)的程序違法行為。

　　依照《行政處罰法》的規定，簡(jiǎn)易程序的步驟及順序是：

　　1、表明身份。

　　2、說(shuō)明理由。

　　3、制作當場(chǎng)處罰決定書(shū)。

　　一般處罰程序的步驟及順序是：

　　1、調查。

　　2、聽(tīng)證（法律規定可不預聽(tīng)證的除外）。

　　3、決定與送達。

　　上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷(xiāo)的程序違法。

　�。ǘ�）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵

　　行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場(chǎng)做出行政處罰決定的，應當填寫(xiě)預定格式，編有號碼的行政處罰決定書(shū)，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書(shū)，行政處罰決定書(shū)應當裁明：當事人的姓名或者名稱(chēng)、地址；違法事實(shí)和證據；行政處罰種類(lèi)和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提起訴訟的權利；做出處罰的機關(guān)和日期，并加蓋處罰機關(guān)的印章。行政處罰實(shí)踐中，行政機關(guān)程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書(shū)面處罰決定書(shū)，處罰決定書(shū)未告知當事人訴訟或起訴期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷(xiāo)的程序違法，還是不宜撤銷(xiāo)的程序瑕疵呢？筆者認為關(guān)鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關(guān)自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經(jīng)補救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書(shū)中未告知當事人訴權或起訴期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第35條規定“行政機關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知訴權或者起訴期限，致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事人實(shí)際知道訴權或者起訴期限時(shí)計算，但逾期的期間最長(cháng)不得超過(guò)一年”。此項規定實(shí)際上已經(jīng)是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實(shí)體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒(méi)有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經(jīng)通過(guò)其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷(xiāo)該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會(huì )負擔。又如行政機關(guān)在進(jìn)行調查時(shí)，執法人員只有1人，如果這種詢(xún)問(wèn)或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說(shuō)明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷(xiāo)。行政處罰決定書(shū)未蓋公章的行為，一經(jīng)送達即不能補救，因而是得撤銷(xiāo)的程序違法行為。

　�。ㄈ�）行政機關(guān)在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為

　　根據《行政處罰法》的規定，行政機關(guān)在時(shí)限上的違法行為有如下幾種：

　　1、行政機關(guān)超過(guò)二年對違法行為實(shí)施行政處罰的。

　　2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時(shí)做出處理決定；行政處罰決定書(shū)做出后未在7日內送達給當事人；行政機關(guān)未在聽(tīng)證的七日前，通知當事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)等。

　　上述幾種時(shí)限違法行為中，違法行為在二年內未被發(fā)現，意味著(zhù)行政機關(guān)喪失了行政管理權，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實(shí)質(zhì)上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷(xiāo)該具體行政行為。那么對法定時(shí)限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷(xiāo)的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關(guān)越過(guò)法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷(xiāo)該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關(guān)超過(guò)了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過(guò)期限為由判決撤銷(xiāo)，實(shí)質(zhì)上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷(xiāo)行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為 ，而這樣導致客觀(guān)存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實(shí)現了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷(xiāo)已沒(méi)意義。因此對行政機關(guān)超過(guò)法定時(shí)限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關(guān)未在聽(tīng)證的七日前，通知當事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個(gè)問(wèn)題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關(guān)在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽(tīng)證，實(shí)際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關(guān)不予采納，當事人以此為由拒絕聽(tīng)證，行政機關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷(xiāo)。

　　四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個(gè)問(wèn)題

　�。ㄒ唬╆P(guān)于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問(wèn)題。

　　對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷(xiāo)，但應在判決書(shū)的理由部分明確認定其違法性；判決前能夠糾正的應限期糾正；不能糾正或無(wú)需糾正的雖不作出實(shí)質(zhì)性處理但應向該行政機關(guān)或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。

　�。ǘ�）關(guān)于復合瑕疵問(wèn)題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個(gè)以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理？筆者認為，如果復合瑕疵中有一項為時(shí)限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷(xiāo)，因為判決撤銷(xiāo)既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷(xiāo)，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關(guān)的違法行為，提高行政執法水平的角度考慮，也可以判決撤銷(xiāo)行政處罰行為。

　　參考文獻：

　　1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

　　2、高等教育出版社；

　　3、1999年10第1版；

　　4、羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年3月第3版；

　　5、汪水清主編，《中華人民共和國行政行釋義》，中國法制出版社， 2003年9月第1版。

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