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期權到底是怎么一回事
引導語(yǔ)：現行的股票期權制度在硅谷和全球造就了很多偉大的公司，無(wú)數的律師，風(fēng)險投資家，創(chuàng )業(yè)者不斷改良，通用的條款已經(jīng)比較成熟，vest時(shí)間長(cháng)短的選擇，vest的過(guò)程設置，還有很多時(shí)間和比例的細節都已經(jīng)很多次推敲了。
近期丁香園的關(guān)于期權的紛爭對創(chuàng )業(yè)環(huán)境產(chǎn)生了不小的負面影響，讓創(chuàng )業(yè)團隊對于期權的擔心快趕上食品安全了。連以前多次表示不感興趣的小排同學(xué)都開(kāi)始到處找期權文件看。所以現在寫(xiě)一篇文章，幫創(chuàng )始人和團隊理一理期權的事情，盡一點(diǎn)創(chuàng )業(yè)社區里應盡的義務(wù)。
本文先按照境外架構來(lái)講，就是期權發(fā)放主體在開(kāi)曼群島或者BVI的公司，因為法律簡(jiǎn)單清晰而且現在還是主要的方式。國內的期權晚些再說(shuō)(都卡在公司和個(gè)人你情我愿的約定法律卻不允許上面)。
期權怎么設計?
通用的條款是：
發(fā)放時(shí)規定行權價(jià)(grant price)和起始日(commercement date);分4年行權;工作滿(mǎn)1年，vest全額的1/4，剩下的每個(gè)月可以vest剩余部分的1/36;離職后90天內有權利按行權價(jià)向公司支付已經(jīng)vest的股票價(jià)值獲得股票，未vest的部分取消。(當然法律文件有嚴格得多的表述)
我的建議：大家一切按照常用方案設計，沒(méi)有特殊的原因不要改動(dòng)。
現行的股票期權制度在硅谷和全球造就了很多偉大的公司，無(wú)數的律師，風(fēng)險投資家，創(chuàng )業(yè)者不斷改良，通用的條款已經(jīng)比較成熟，vest時(shí)間長(cháng)短的選擇，vest的過(guò)程設置，還有很多時(shí)間和比例的細節都已經(jīng)很多次推敲了。最重要的是，這是他們是在經(jīng)歷了無(wú)數創(chuàng )業(yè)故事愉快或者痛苦的結局以后反推過(guò)來(lái)設計的，很多的安排并非在剛剛創(chuàng )立公司的時(shí)候的創(chuàng )始人可以預料得到的。
人的精力有限，選擇不在期權方案上面創(chuàng )新，是有所為，有所不為的體現。要是你親身經(jīng)歷了太多的創(chuàng )業(yè)故事的全過(guò)程從中發(fā)現了什么原來(lái)的設計不合理的地方，那就另當別論了。
期權文件誰(shuí)來(lái)寫(xiě)?
股票期權落實(shí)到紙面上需要幾份文件。一份是《Share Incentive Plan》，這個(gè)就是我們所說(shuō)的期權文件。百姓網(wǎng)VIE時(shí)期的期權計劃是36頁(yè)，320個(gè)段落，10萬(wàn)多個(gè)字符，在加上一份十幾頁(yè)的常見(jiàn)問(wèn)題回答，很顯然不是專(zhuān)業(yè)律師寫(xiě)不來(lái)的。我建議大家如果還沒(méi)有這份東西，一定要找好的律師事務(wù)所寫(xiě)一遍。我以前合作過(guò)的美國幾個(gè)大的律師事務(wù)所都很不錯，比如O‘Melveny & Myers (OMM)，Latham & Watkins (L&W)，Gunderson Dettmer， Orrick等(他們大多有中國辦公室)。他們的幾個(gè)合伙人做的文件都很棒，畢竟這事情對于他們來(lái)說(shuō)輕車(chē)熟路。雖然看起來(lái)幾萬(wàn)美金的費用對于A(yíng)輪融資的公司看起來(lái)很高，但對于公司的長(cháng)久發(fā)展這是期權領(lǐng)域的法律基石。這個(gè)錢(qián)不能省。這個(gè)錢(qián)不能省。這個(gè)錢(qián)不能省。
有一個(gè)靠譜的律師參與，期權設置自然會(huì )很干凈�；旧现蟛辉贂�(huì )出現太大的糾紛。以后哪怕一個(gè)黑天鵝事件發(fā)生了，律師基本上都會(huì )在這份文檔里面找到相應的條款，我們只要按照這個(gè)條款規定的進(jìn)行就好了。
這份股票計劃不需要被授予人簽署，只需要董事會(huì )通過(guò)董事會(huì )決議通過(guò)。只要通過(guò)了，公司就有了董事會(huì )(代表股東)的授權，就可以發(fā)期權。也就是說(shuō)，之后再以董事會(huì )不同意做擋箭牌說(shuō)事兒可以省省了。
另外一份是公司和被授予人簽的《Share Option Agreement》。這個(gè)每個(gè)人的文檔都不一樣。這個(gè)就是寫(xiě)明股數，行權價(jià)，開(kāi)始日就好了�；旧暇褪且豁�(yè)A4紙。雙方簽字。這個(gè)拿好，可以壓箱底了。除此以外，大家是有權力去要求拿到一份前面所述的很長(cháng)很長(cháng)的員工期權計劃的文檔的。
期權文件里面有什么?
我開(kāi)玩笑說(shuō)，看一個(gè)期權文件里面對于期權被授予人死亡的情形的規定的詳細程度答題可以看出這個(gè)文件的嚴謹程度。
若是連死亡，離婚，傷殘這樣的低概率事件都做了規定，就更不要說(shuō)離職(主動(dòng)離職，被動(dòng)離職)，公司控制權轉移(被收購，破產(chǎn)，上市，重大重組)這樣的大概率事件了。
作為經(jīng)歷過(guò)創(chuàng )業(yè)公司的10年，并且對與法律還有一些興趣的人來(lái)說(shuō)，這些文檔有點(diǎn)像懸疑片一樣，從前往后看是看不出什么玄妙的，看了大結局之后往前再看一遍才能理解很多情節設置的必要性。舉個(gè)例子：簽署期權協(xié)議的時(shí)候需要被授予人的配偶也簽署一份同意函，以避免被授予人以另外一半只有權利而沒(méi)有義務(wù)的不合理抗辯。像這樣的事情不是過(guò)來(lái)人是很難想到的。
這些都交給律師起草就好了。這些情形的處理也都是有章可循的。因為沒(méi)有發(fā)生而且大家都認為是小概率，所以事先約定的時(shí)候就好像看別人的事情一樣，比較容易按照合理的方式約定。
離職呢?
如果是股票期權，離職的時(shí)候已經(jīng)vest的怎么辦?離職的時(shí)候，只要在規定的時(shí)間(一般90天)把已經(jīng)vest的期權數乘以行權價(jià)對應的錢(qián)交給公司就可以獲得股票。這個(gè)不需要簽署其他的什么文件的。期權的事情都是在入職的時(shí)候談好的，離職的時(shí)候不需要談期權，照約定進(jìn)行就好。
離職的時(shí)候單方面重新談期權的事兒就是耍流氓。
離職還要給公司錢(qián)?
對。通常離職之后的90天期權被授予人是需要決定對于vest的部分是行權還是不行權。期權是“買(mǎi)”股票的權利，不是“賣(mài)”股票的權利。期權協(xié)議只保證大家可以一個(gè)固定的價(jià)格買(mǎi)到公司的股票，不承諾能賣(mài)掉或者按什么價(jià)格賣(mài)掉。這個(gè)的確需要糾結一下�；趯τ诠镜奈磥�(lái)的判斷，行權價(jià)，期權總數量等等可以綜合考量。
可以不給錢(qián)嗎?這個(gè)回到了期權設置的基本原則里面，就是公平。期權的授予價(jià)格就是公允市場(chǎng)價(jià)，既不偏向公司也不偏向員工。從美國的會(huì )計準則來(lái)說(shuō)，如果創(chuàng )始人和最初的創(chuàng )始團隊把公司第一天的價(jià)值認定為零還說(shuō)得過(guò)去的話(huà)，在公司的發(fā)展過(guò)程中，尤其是經(jīng)歷了一輪融資以后還認為公司的公允價(jià)是零就不合適了。
37號文?
在中國，的確有一個(gè)非常特殊的規定，原來(lái)叫做外管局75號文，我真的是一字不差的把這個(gè)文的名字背了下來(lái)，叫做《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》。它的確讓人陷入即便成為境外公司股東也無(wú)法在外管局登記的窘境，所以我們原來(lái)外籍的員工就出現在開(kāi)曼的股東名錄里，而中國籍的員工就因為這個(gè)規定的限制就沒(méi)有辦法。這時(shí)常用的做法，是在離職的時(shí)候公司給員工一個(gè)延期授權，把期權從90天延期到10年，并且保證在任何未來(lái)的變化使稱(chēng)為真正股東的條件允許的時(shí)候立刻變更。這也就是實(shí)質(zhì)上保證了員工的期權的長(cháng)期擁有。
現在的75號文被37號文替代了，規定了期權被授予人而不僅僅是境外公司的創(chuàng )立人也可以做外匯登記了。實(shí)際上法律規定了而實(shí)際規定因各地執行不同還不確定，但公司是有義務(wù)在中國的現實(shí)框架下完成自己的承諾的。在這一點(diǎn)上期權被授予人是可以放心的：公司管理層，董事會(huì )是不能通過(guò)一個(gè)決議或者做一個(gè)決定就剝奪這部分權力，或者以外部環(huán)境不支持為由減少自己的義務(wù)。否則就跟某公司董事會(huì )開(kāi)會(huì )通過(guò)決議把隔壁老王家的房子認定為自己公司的房子一樣不被法律支持。
能隨意取消嗎?
曾經(jīng)和幫我們撰寫(xiě)期權文件的律師討論過(guò)，公司可以以員工的過(guò)錯為由取消員工期權嗎?答案是按照我們的期權文件，不能。發(fā)的期權就好像工資一樣，沒(méi)有權利隨意的宣布，因為員工的過(guò)錯，前面兩年的工資無(wú)效，限你三天內退還全部或部分工資。若是真的員工有過(guò)錯，也要經(jīng)過(guò)法律流程證明需要賠償，然后走賠償流程，但發(fā)出去的期權就如潑出去的水，不可回收。我其實(shí)了解到這一點(diǎn)是很開(kāi)心的。當公司就算是有收回的心也無(wú)收回的法律支撐，這才是真正的保證。我建議創(chuàng )業(yè)者都按照這樣的條款來(lái)規定期權。
當然如果期權文件里面寫(xiě)道：董事會(huì )任何時(shí)候隨時(shí)可以沒(méi)有成本的沒(méi)有理由的取消任何人的期權，那也就得按這個(gè)辦，但很少有公司在成立的時(shí)候就這么寫(xiě)的。若真是這樣想，別折騰期權這事兒就好了。
期權是你的。你可以很強勢
對于期權所有者，我還是希望給大家一些信心，不用過(guò)于擔心中國的法制問(wèn)題，因為VIE結構的期權都是按照開(kāi)曼或者BVI的法律框架和訴訟流程，和中國法律無(wú)關(guān)，所有的股票方面的紛爭的保護是很?chē)H化的一件事情。既然簽署了協(xié)議，就按照協(xié)議去辦就好了。違反協(xié)議的結果可確定性相當大。
在下一輪融資，尤其是IPO的時(shí)候，創(chuàng )始人，還有公司需要對新的投資人做大量的保證和陳述(這部分的長(cháng)度和詳細程度不亞于期權文檔)，那個(gè)時(shí)候這個(gè)對于你所持有的期權的歸屬的紛爭是必須做陳述的，否則就是虛假陳述，這事兒很大。被授予人IPO的時(shí)候也是可以按照文件規定主張自己的權益。所以合理的解決期權糾紛的責任和壓力全在公司身上。有時(shí)候很小的瑕疵就會(huì )導致上市前功盡棄，更不用說(shuō)發(fā)了期權不兌現這種算是極為重大的事件了。
期權價(jià)格
期權是需要定價(jià)的。有兩個(gè)時(shí)候需要期權的價(jià)格。一個(gè)是授予的時(shí)候，一個(gè)是回購的時(shí)候 (當然美國還有IRS 409a規定的交稅的時(shí)候)。這個(gè)基本上會(huì )依據市場(chǎng)公允價(jià)格(Fair Market Value，FMV)。授予的時(shí)候，就是行權價(jià)，一般是在上一次融資的時(shí)候的價(jià)格上打一個(gè)折。打折是為了反映普通股和優(yōu)先股的權利不同的差價(jià)，畢竟普通股在清算的時(shí)候是最后拿錢(qián)的，這對價(jià)值的差異影響還是很大的。這個(gè)是董事會(huì )定的。折扣越大，對員工越好。但是對于美元架構，低于2折未來(lái)上市就會(huì )有問(wèn)題(Cheap Stock Problem)，因為2折是公司可以合理的爭辯這個(gè)的確是普通股的最低公允價(jià)，再低就比較難解釋了。
可以強行回購嗎?
公司回購價(jià)格又看是強制回購還是自愿回購。我們歷史上做過(guò)幾次自愿回購，就是不定期的按照一個(gè)價(jià)格買(mǎi)回股票期權，大家可以選擇賣(mài)或者不賣(mài)。只要是自愿的，價(jià)格還好，嫌低就可以不賣(mài)再等等。但是強制回購，要看期權文件里面有沒(méi)有這個(gè)條款了。即便是有，對于公允價(jià)的設定就變得非常的復雜。要是期權被授予人提出異議，要求第三方出具意見(jiàn)是常用的辦法，而非董事會(huì )定價(jià)。
注意：這個(gè)中間有很多財務(wù)和審計上的問(wèn)題，一旦出現過(guò)一次普通股回購(哪怕只是一股)，這個(gè)價(jià)格就被認定為普通股的新的市場(chǎng)公允價(jià)，公司再也不能按照以前的較低的價(jià)格發(fā)放期權了，否則將來(lái)審計上會(huì )有很大的問(wèn)題(公司需要補足差價(jià))。這也就是回購需要小心處理的原因。
回購按我的理解是公司給員工提供一些些流動(dòng)性的努力。員工離職，公司強行回購所有股票是不明智的做法。1)價(jià)格很難確定。的確不能按照優(yōu)先股的價(jià)格(也就是上一輪估值)定價(jià)，但是打多少折太難界定。強行定價(jià)有很多的費用和麻煩。2)提前支付現金。對于創(chuàng )業(yè)公司，尤其是在寒冬將到的時(shí)候消耗現金讓一部分人先富起來(lái)(而且是通過(guò)不合理手段強迫人家先富)對于公司也是沒(méi)有好處的。3)就算是這部分股票現在價(jià)值100萬(wàn)，將來(lái)價(jià)值一個(gè)億，那也是人家用汗水作為投資換來(lái)的，一旦vest了就是投資者了，不要眼紅人家所得。沒(méi)見(jiàn)過(guò)誰(shuí)覺(jué)得投資者賺的錢(qián)太多了，股票一漲就要強制回購的。
背后的原則
如上都是些實(shí)操層面的討論。但真正重要的是這背后的恒久的原則。我希望我們在制定規則(就是那些法律文件)和遵循規則的時(shí)候，思考制定這些文件的背后的原則。
其一，公平和平衡。
在看了這么多的法律文檔和期權設計的原則以后，我最深的感觸就是對于公平的追求。很多很好的律師在具體條款的擬定的時(shí)候也在盡量的追求公平。這就像兩人分蛋糕，一個(gè)負責切，一個(gè)負責挑一樣。創(chuàng )始人在切蛋糕，期權文件怎么寫(xiě)由你說(shuō)了算，但是期權被授予人是在挑蛋糕的。不能保護人家的期權權利的法律文件，或者不履行法律文件，遲早會(huì )被發(fā)現的。員工可以不再選你這家公司。
制度設計的根本是平衡 - 通過(guò)不斷的調整利益雙方的平衡，達到最大化的共贏(yíng)。若是有人對這個(gè)方案做了過(guò)多的偏向一方的安排，最終對于核心成員的積極性的打擊，會(huì )導致雙輸的結果。我看到越是有經(jīng)驗的VC，在A(yíng)輪的投資條款(Termsheet)越是簡(jiǎn)單，因為他們知道，這里為投資者(也就是自己)爭取越多的權利，在后面的B輪里面，B輪就會(huì )繼承這些條款，而A輪就變成弱勢的優(yōu)先股，C輪進(jìn)來(lái)B輪和A輪投資者相對弱勢。在這個(gè)條款上面耍小聰明，最終傷害的是包括自己的整體。
其一，事先約定。
一個(gè)團隊往前走，什么約定都好過(guò)沒(méi)有約定，怕就怕沒(méi)有約定。所以期權文件就是對各種事件進(jìn)行約定。這需要一些專(zhuān)業(yè)的幫助，來(lái)起草一些自己也想不到的情形。
如上是我按照自己經(jīng)驗的理解。我不是律師也不是審計師出身。若有常識性錯誤歡迎留言指出以便修正。畢竟這不是件小事兒，不能把大家帶溝里去。
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