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企業(yè)融資是如何避免風(fēng)險的？
企業(yè)融資有哪些風(fēng)險?怎么才能避免風(fēng)險?下面是相關(guān)的方法與分析資料，歡迎大家閱讀與了解。
股權投資，對于中小企業(yè)主而言，是一個(gè)很具有吸引力的融資方式，但同時(shí)投資方出于對國內企業(yè)經(jīng)營(yíng)現狀的擔心，也往往會(huì )在股權投資協(xié)議里設置很多的風(fēng)控條款，這也讓企業(yè)決策層心生疑慮，不要“前門(mén)驅虎，后門(mén)進(jìn)狼”，所以本文就是以一種公允的態(tài)度，不偏不倚地來(lái)闡述一些投資協(xié)議中常見(jiàn)的問(wèn)題。
對賭條款并非嚴格的法律概念，是估值調整條款(Valuation Adjustment Mechanism)的形象化翻譯，是一種“射幸條款”，主要是包含在增資協(xié)議里，解釋與適用應嚴格依據《合同法》、《公司法》的有關(guān)規定。
一、財務(wù)指標
這是對賭條款的核心要義，是指被投公司在約定期間能否實(shí)現其承諾的財務(wù)業(yè)績(jì)。因為業(yè)績(jì)是雙方估值的最主要依據。被投公司想要獲得一個(gè)好的估值，就必須對“良好業(yè)績(jì)”作出承諾，所以在實(shí)際操作中，雙方一般是以“凈利潤”作為對賭標的。
在對賭條款中，協(xié)議雙方應該合理設定盈利目標，這也有效減少日后違約的幾率。另外對“凈利潤”的內涵要做準確認定，
二、其他對賭標的
1、上市時(shí)間
關(guān)于“上市時(shí)間”的約定即賭被投公司在約定時(shí)間內能否如期上市。
“上市時(shí)間”的約定一般也是股份回購的約定，比如約定好公司在兩到三年內上市，如果不能如期上市，公司的大股東就必須回購投資方的股份，或者賠一筆錢(qián)�，F在這種方式的對賭，大家都比較謹慎了，因為通常不是公司大股東單方面能決定的。
公司一旦進(jìn)入上市程序，證監會(huì )認為會(huì )影響公司控制權和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)等方面的條款必須解除。但是如果解除對賭協(xié)議，對投資方來(lái)說(shuō)，令人很不放心，公司現在也只是報了材料，萬(wàn)一不能通過(guò)證監會(huì )審核怎么辦?
很多投資方表面上會(huì )呈送一份聲明材料給證監會(huì )，表示雙方已經(jīng)解除了對賭協(xié)議，但私底下又會(huì )跟公司再簽訂一份"有條件恢復"的新協(xié)議，約定如果將來(lái)公司沒(méi)有成功上市，那之前達成的對賭協(xié)議應繼續履行。
“上市時(shí)間”的約定條款不是一種經(jīng)常采用的對賭方式，投融雙方的對賭主要還是基于企業(yè)的估值。
2、非財務(wù)業(yè)績(jì)指標
與財務(wù)業(yè)績(jì)相對，對賭標的還可以是各種非財務(wù)業(yè)績(jì)指標，包括KPI、用戶(hù)人數、產(chǎn)量、產(chǎn)品銷(xiāo)量、技術(shù)研發(fā)專(zhuān)利等。
一般來(lái)說(shuō)，對賭標的不宜約定得過(guò)細過(guò)于精確，應有一定的彈性空間，否則公司的實(shí)際控制人會(huì )為達成業(yè)績(jì)而做出一些短視行為，所以公司方應在對賭協(xié)議中主張更多的柔性條款，這可以讓投資協(xié)議的權利義務(wù)更加均衡可控。
三、對賭補償的計算公式
公司大股東在對賭失敗后，即需按照當時(shí)的協(xié)議約定，向投資方作出補償，而計算方式通常有兩種，一種是賠股份，另一種是賠錢(qián)，后者較為普遍，而確定公司大股東需作出現金補償的計算公式為：
T1年度補償款=投資方投資總額×(1-公司T1年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度承諾凈利潤);
T2年度補償款=(投資方投資總額-投資方T1年度已實(shí)際獲得的補償款)×〔1-公司T2年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度實(shí)際凈利潤×(1+公司承諾T2年度同比增長(cháng)率)〕;
T3年度補償款=(投資方投資總額-投資方T1年度和T2年度已實(shí)際獲得的補償款合計數)×〔1-公司T3年實(shí)際凈利潤/公司T2年實(shí)際凈利潤×(1+公司承諾T3年度同比增長(cháng)率)〕;
在財務(wù)業(yè)績(jì)對賭時(shí)，應設定合理的業(yè)績(jì)增長(cháng)速度，最好將對賭協(xié)議設為重復博弈的結構，降低當事人在博弈中的不確定性。不少投資方與公司方產(chǎn)生的糾紛，直接起因就是大股東對將來(lái)形勢的誤判，對公司的未來(lái)過(guò)于樂(lè )觀(guān)，承諾過(guò)高。
協(xié)議往往還會(huì )約定，在對賭目標達不到時(shí)，投資方由投資方獲得被投公司的多數董事會(huì )席位，增加其對公司經(jīng)營(yíng)管理的控制權。
四、對賭年限和賠償限額
對賭的年限越長(cháng)，業(yè)績(jì)預測的難度越大，不確定因素越大，對公司大股東而言，業(yè)績(jì)補償的風(fēng)險就越大，目前行業(yè)里一般約定2-3年的對賭年限。
公司對未來(lái)的業(yè)績(jì)預測發(fā)生重大誤差，這是很正常的事情，但這會(huì )導致高額賠償，這也極易造成因不履約而引起的糾紛。
公司的大股東應在協(xié)議里要求：
1、設定免補償區間：5-20%以?xún)鹊臉I(yè)績(jì)誤差無(wú)須賠償，為合理的彈性空間;
2、設定賠償限額：要有一個(gè)賠償的最高額，超過(guò)的部分無(wú)效;
3、設定除外條款：對一些外部因素可予免責或調整賠償金額。
五、關(guān)聯(lián)交易和競業(yè)限制
該條款是指被投公司在約定期間若發(fā)生不符合公司章程規定的關(guān)聯(lián)交易，公司或大股東須按關(guān)聯(lián)交易額的一定比例向投資方賠償損失。
不過(guò)協(xié)議約定的關(guān)聯(lián)交易條款主要是防止利益輸送，但是對賭協(xié)議中的業(yè)績(jì)補償行為，本身也是利益輸送的一種，這又與業(yè)績(jì)補償又相互矛盾。
“競業(yè)限制”是投資方百分之百會(huì )要求公司簽訂的條款。約定公司在上市或被并購前，大股東(實(shí)際控制人)不能在公司外，自己或通過(guò)其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，以任何方式從事與公司存在競爭性的業(yè)務(wù)，此外還會(huì )要求創(chuàng )始人和一些高管幾年內不能離職，這是對企業(yè)中高層人員的限制，防止公司的管理層拿到了錢(qián)后，金蟬脫殼。
另外投資方也想了解被投公司的核心人員在之前的工作單位，是否有未到期的競業(yè)禁止限制，以免引起一些訴訟爭端，所以被投公司在與投資方溝通時(shí)，也應當予以說(shuō)明，以增強投資方的信心。
六、潛在債務(wù)
許多的企業(yè)在聯(lián)系投資方時(shí)，其實(shí)企業(yè)往往已有民間借貸或互相擔保的行為，且實(shí)際控制人還會(huì )做連帶責任擔保，但這些都是私底下行為，并沒(méi)有對外公示，而這對于投資方來(lái)說(shuō)，就是潛在的地雷，所以投資方往往會(huì )在協(xié)議中會(huì )提出要求，如果公司方未向投資方披露對外擔保、高額利潤貸款等，在實(shí)際發(fā)生賠付后，投資方有權要求公司或大股東賠償。
這是投資協(xié)議的基本條款，每個(gè)投資協(xié)議一般都有類(lèi)似規定，目的就是防止投資方做“冤大頭”，投進(jìn)去的錢(qián)被公司方拿去還債。
投資方的債務(wù)賠償公式=公司承擔債務(wù)和責任的實(shí)際賠付總額×投資方持股比例。
七、股權轉讓限制
該條款是對任一方，尤其是公司的實(shí)際控制人的股權轉讓設置一定的前提條件，僅當條件成就時(shí)方可進(jìn)行股權轉讓。因為公司大股東拋出大量股份，“用腳投票”，要么是不看好公司的未來(lái)前景，落袋為安，要么公司可能存在“黑天鵝”。
但應注意的是，投資協(xié)議中的股權限制轉讓的約定對于被限制方而言?xún)H為合同義務(wù)，依照合同相對性原則，對合同外的第三人不發(fā)生效力。被限制方如擅自轉讓其股權，應承擔違約責任，但這并不能改變公司股東已發(fā)生變更的事實(shí)。
因此，投資方會(huì )將“股權限制轉讓條款”寫(xiě)入公司章程，使其具有對抗第三方的效力。實(shí)踐中，亦有投資方要求公司股東在協(xié)議生效后，應向投資人質(zhì)押其股權以實(shí)現對原股東的股權轉讓限制。
八、投資方利益保護
投資方有時(shí)會(huì )要求在協(xié)議寫(xiě)明：今后新進(jìn)入的投資者，其股權購買(mǎi)的價(jià)格若低于之前投資方的價(jià)格，則投資方的認購價(jià)格將自動(dòng)調整為新投資者的價(jià)格，溢價(jià)部分將折成公司相應股份，由大股東作出補償。
投資方往往還要求每年公司的凈利潤分配，投資方要優(yōu)先于大股東分得紅利，并且公司上市前若要增發(fā)股份，投資方也要優(yōu)先認購增發(fā)的股份。
公司如經(jīng)營(yíng)不善進(jìn)行清算，投資方有權優(yōu)先分配剩余財產(chǎn)。有些投資機構就要求，若自己的優(yōu)先清償權不管因任何原因無(wú)法實(shí)際履行，都有權要求公司大股東以現金方式補償其相應損失。
此外，公司如被并購，且并購前的公司股東直接或間接持有并購后公司的表決權合計少于50%，喪失控制權，或者公司全部或超過(guò)其最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的50%被轉讓給第三方，這兩種情況都被視同公司清算、解散或結束營(yíng)業(yè)。
上述 “優(yōu)先”權，是將投資方所享有的權益放在了公司大股東之前，目的是為了保障投資方的利益。
九、領(lǐng)售權、共同售股權、強賣(mài)權
公司被第三方收購時(shí)，如其出價(jià)還比較合理，投資方和公司的大多數股東都很滿(mǎn)意，但或許也有少數股東拒絕出讓?zhuān)鐓f(xié)議中有“領(lǐng)售權”條款，約定如果大部分股東都同意出賣(mài)所持有的股權，那其他股東必須依據之前所簽署的協(xié)議轉讓自己手中的股份。
公司原股東向第三方出售其股權時(shí)，投資方有權以同等條件按照其與原股東的股權比例向該第三方出售股權，此“共同售股權”條款，一定程度上限制了公司原股東出讓股權的自由，同時(shí)也是投資方的一條退出途徑。
投資方在其賣(mài)出其持有公司的股權時(shí)，如有權要求原股東作出一致行為，這種“強行賣(mài)出權”的約定，公司大股東應該抱有警惕，這會(huì )存在公司控制權旁落他人的風(fēng)險。
十、一票否決權
投資方經(jīng)常在協(xié)議里要求在公司股東會(huì )或董事會(huì )表決時(shí)，對特定決議事項享有一票否決權。
但這一權利原來(lái)只能在有限責任公司中實(shí)施，根據原《公司法》第43條，“有限責任公司的股東會(huì )會(huì )議由股東按照出資比例行使表決權，公司章程另有規定的除外”，但目前已經(jīng)刪去“有限責任公司”的字眼，更尊重當事人意思自治。
十一、大股東回購
公司在約定期間若違反協(xié)議的相關(guān)約定，投資方有權要求公司大股東回購其股份。
股份回購公式:
大股東支付的股份收購款項=(投資方認購公司股份的總投資金額-投資方已獲得的現金補償)×(1+投資天數/365×10%)-投資方已實(shí)際取得的公司分紅。
回購條款應注意以下兩方面：
(1)是回購主體的選擇。2017年11月，最高法院作為再審法院，以(2017)民提字第11號判決書(shū)，對資本市場(chǎng)所高度關(guān)注的，蘇州海富公司與甘肅世恒公司、香港迪亞公司之間“對賭條款”效力的糾紛案中確立了對賭合法性的指引：對賭條款涉及回購安排的，約定由被投公司承擔回購義務(wù)的對賭條款應被認定為無(wú)效，但約定由被投公司原股東承擔回購義務(wù)的對賭條款應被認定為有效。
另外，即使約定由原股東進(jìn)行回購，也應基于公平原則對回購所依據的收益率進(jìn)行合理約定，否則對賭條款的法律效力亦會(huì )受到影響。
(2)回購條款意味著(zhù)投資方的該筆投資基本上無(wú)風(fēng)險。投資機構不僅有之前的業(yè)績(jì)承諾作為保底，還設有回購機制，“穩賺不賠”。但這種約定，客觀(guān)上存在一些爭議。有位法律界人士指出，“這種只享受權利、利益，有固定回報，但不承擔風(fēng)險的行為，從法律性質(zhì)上可以認定為是一種借貸�！�
《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第4條第二項：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規，應當確認合同無(wú)效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。
其次在極端情況下也顯失公平，比如經(jīng)濟大環(huán)境不景氣，公司沒(méi)有盈利，只是收支大體平衡，那么依據對賭條款，很可能投資方一年就把投資款從公司大股東那里取回，并且還依然持有該公司的股份，這就違反了《合同法》的基本精神，屢屢引起爭執�！逗贤ā返牡谖鍡l：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務(wù)。
在投資方與公司大股東對簿公堂的案件里，多數都是因為公司大股東主觀(guān)或客觀(guān)上，無(wú)錢(qián)支付對賭條款所約定的金錢(qián)賠償或股權回購而引起的糾紛。
十二、違約責任
任一方若違約，違約方應向守約方支付占實(shí)際投資額一定比例(10%)的違約金，并賠償因其違約而造成的損失。
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