企業(yè)法律顧問(wèn)破產(chǎn)法疑難問(wèn)題

　　導語(yǔ)：為規范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權債務(wù)，保護債權人和債務(wù)人的合法權益，維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，制定本法�！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第二十三次會(huì )議于2006年8月27日通過(guò)，現予公布，自2007年6月1日起施行。

　　破產(chǎn)法包含程序法和實(shí)體法內容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問(wèn)題爭議較大：

　　(一)關(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請的案件應如何適用新舊法

　　對于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請尚未終結的破產(chǎn)案件，在新法生效時(shí)，應當適用新法還是舊法，有三種觀(guān)點(diǎn)：(1)新法生效后，當然適用新法。從新法的變化看，實(shí)體上的變化主要是賦予債權人權利，而這種權利一經(jīng)法律賦予，當事人即可行使;而對于程序的規定當然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問(wèn)題。(2)法律的溯及力通常指實(shí)體法，程序法不存在溯及力問(wèn)題。而對于實(shí)體規范，一般應無(wú)溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對債權人利益保護更為有力，對于新破產(chǎn)法中的變化應適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。(3)法的溯及力包括法的溯及保護力和溯及約束力，而不管程序法還是實(shí)體法，都有溯及力的問(wèn)題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護力和溯及約束力的劃分，溯及保護力應當得到肯定，而新法約束性的規定則不宜具有溯及力。即使肯定了新法對已經(jīng)受理而尚未終結的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問(wèn)題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個(gè)界限：一是按新法規定的受理申請時(shí)到期;二是已受理申請未宣告破產(chǎn)時(shí)，以新法生效時(shí)到期;三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規定的宣告破產(chǎn)時(shí)到期。

　　(二)關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定

　　新法引進(jìn)了破產(chǎn)管理人制度，授權最高人民法院制定管理人的指定辦法。1.人民法院指定管理人與債權人會(huì )議權利的關(guān)系。新法規定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權人會(huì )議認為管理人不能依法、公正執行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。問(wèn)題是，當債權人會(huì )議向人民法院提出更換管理人的申請時(shí)，人民法院是當然更換，還是經(jīng)審查認為申請理由不成立時(shí)，可以駁回申請。一種觀(guān)點(diǎn)認為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿(mǎn)足債權人利益的最大化，如果債權人會(huì )議認為其不能依法公正執行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權人已經(jīng)對其失去信任，在此情況下，人民法院應當更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規定并不矛盾。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權人會(huì )議對管理人指定施加過(guò)多的影響，雖然賦予債權人可以申請更換管理人的權利，但并不影響法院的最終決定權，否則不利于管理人工作的開(kāi)展。如果法院經(jīng)審查認為債權人會(huì )議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權人會(huì )議的申請。2.幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組;二是中介機構;三是中介機構具備相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識并取得職業(yè)資格的人員。對于指定中介機構從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規模較小、債權債務(wù)關(guān)系簡(jiǎn)單的破產(chǎn)案件，一般沒(méi)有爭議。爭議存在于清算組和中介機構為管理人時(shí)的情況。一種觀(guān)點(diǎn)認為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因為清算組來(lái)源于舊法的規定，而舊法就是針對國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門(mén)的人員組成，這也是政府對國有企業(yè)應當擔負起的責任，而對非國有企業(yè)沒(méi)有這樣的責任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)不宜指定清算組為管理人。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，新法引進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應以指定中介機構做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機構為管理人可能不便，此時(shí)，法院可以指定清算組為管理人，但不應區分是否為國有企業(yè)，因為市場(chǎng)主體的平等地位決定了這一制度對破產(chǎn)法調整對象的一視同仁。3.關(guān)于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統一制定，亦或是由高級人民法院根據本地區的情況制定;第二，對于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所是否應當全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準的方式確定;第三，對于事業(yè)單位的或僅進(jìn)行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì )中介機構，如何確定其擔任管理人的基本條件;第四，指定管理人是否應當不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關(guān)系。人民法院在指定管理人時(shí)，應當公開(kāi)、公平、公正，實(shí)踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過(guò)程公開(kāi)、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個(gè)相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。(三)關(guān)于管理人報酬辦法

　　新法授權最高人民法院規定確定管理人報酬的辦法�，F主要爭議管理人報酬是采取計時(shí)取酬，還是以可分配財產(chǎn)標的額按比例取酬。一種觀(guān)點(diǎn)認為，這兩種方式應當同時(shí)存在。計時(shí)取酬相對于管理人付出的勞動(dòng)更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產(chǎn)較少的情形下，對管理人來(lái)說(shuō)更為合理。因此，應將計時(shí)取酬辦法作為補充。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，計時(shí)取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產(chǎn)標的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進(jìn)破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財產(chǎn)，以使其在單位時(shí)間內的收益增加，對債權人也是有利的。再加上社會(huì )誠信度尚不足以使債權人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時(shí)取酬的方式。

　　此外，以下問(wèn)題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用，以及管理人執行職務(wù)的費用和聘用工作人員的費用;二是行使別除權的標的額是否應納入計酬基數，如納入此部分報酬是否應從擔保物變現金額中償付;三是在重整和解程序時(shí)，管理人報酬應如何計算，是否區分重整計劃草案是由誰(shuí)制定的情形。

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