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企業(yè)上市專(zhuān)利問(wèn)題與專(zhuān)利審查實(shí)審模式
創(chuàng )業(yè)板GEM(Growth Enterprises Market)board是主要為處于創(chuàng )業(yè)期、規模小、具有高成長(cháng)性、創(chuàng )新性或高科技含量的中小企業(yè)、新興企業(yè)和高科技企業(yè)專(zhuān)門(mén)設立融資通道和成長(cháng)空間，并為風(fēng)險投資資本提供合法、有效、便利的退出機制的證券(股票)交易市場(chǎng)。根據2009年5月1日開(kāi)始正式實(shí)施的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《創(chuàng )業(yè)板首發(fā)辦法》)第1條的規定，我國的創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)核心是為“自主創(chuàng )新企業(yè)及其他成長(cháng)型創(chuàng )業(yè)企業(yè)”提供直接融資服務(wù)的資本市場(chǎng)類(lèi)別，這里的“自主創(chuàng )新企業(yè)”主要是具有創(chuàng )新性的知識產(chǎn)權優(yōu)勢的中小企業(yè)。創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)在上市條件上優(yōu)越于主板市場(chǎng)，可以為中小企業(yè)的發(fā)展提供良好快捷的融資服務(wù)，以扶持企業(yè)快速成長(cháng)。
創(chuàng )業(yè)板所強調的“自主創(chuàng )新”，是甄選企業(yè)是否適合在創(chuàng )業(yè)板上市的重要因素之一，而專(zhuān)利的數量和質(zhì)量是衡量企業(yè)自主創(chuàng )新能力的關(guān)鍵指標之一�！秳�(chuàng )業(yè)板首發(fā)辦法》第14條規定，發(fā)行人應當具有持續盈利能力;如果發(fā)行人在用的商標、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)、特許經(jīng)營(yíng)權等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險，則被認為是不具備持續盈利能力。并且中國證監會(huì )發(fā)文，要求對首次公開(kāi)募股(IPO)的公司進(jìn)行全面核查，核查內容則包括專(zhuān)利、商標等重要事項。這一要求引發(fā)了不少企業(yè)臨時(shí)申請專(zhuān)利、購買(mǎi)專(zhuān)利的狀況，然而這些臨時(shí)抱佛腳的做法只會(huì )使企業(yè)身陷“專(zhuān)利門(mén)”。以國內晶硅片切割刃料的龍頭企業(yè)河南新大新材料股份有限公司為例，原定2010年5月20日上市的新大新材突然在2010年5月19日發(fā)布公告稱(chēng)申請暫緩上市，被曝是因為其主營(yíng)業(yè)務(wù)生產(chǎn)技術(shù)涉嫌侵犯河南醒獅的“半導體材料線(xiàn)切割專(zhuān)用刃料”國家發(fā)明專(zhuān)利及其公司產(chǎn)品特有名稱(chēng)。 像這樣的案例在最近幾年屢見(jiàn)不鮮，看似簡(jiǎn)單的專(zhuān)利權屬問(wèn)題卻能令企業(yè)蒙受巨大損失，專(zhuān)利侵權已成為IPO殺手。
一、創(chuàng )業(yè)板上市企業(yè)專(zhuān)利問(wèn)題
創(chuàng )業(yè)板上市企業(yè)的顯著(zhù)特點(diǎn)是企業(yè)的高成長(cháng)性和自主創(chuàng )新能力強，而能反映企業(yè)創(chuàng )新能力的主要指標是專(zhuān)利申請數量。因此，絕大多數創(chuàng )業(yè)板企業(yè)都在招股說(shuō)明書(shū)里羅列企業(yè)的專(zhuān)利，來(lái)體現其作為高科技企業(yè)的創(chuàng )新能力。但是所羅列的專(zhuān)利一般都存在下列問(wèn)題。
1. 企業(yè)間專(zhuān)利申請數量不均衡
從2009年10月第一批創(chuàng )業(yè)板股票上市截至2010年末，一共有153家企業(yè)通過(guò)我國行政管理部門(mén)審批，得以在創(chuàng )業(yè)板發(fā)行股票并交易。通過(guò)對創(chuàng )業(yè)板企業(yè)專(zhuān)利申請情況的統計分析，可以看出企業(yè)間專(zhuān)利申請數量不均衡，某種程度上反映出企業(yè)對專(zhuān)利申請的重視程度不同。統計數據顯示，排名前5的創(chuàng )業(yè)板企業(yè)專(zhuān)利申請數量占到總申請量的20%以上，申請專(zhuān)利最多的一家企業(yè)的申請量高達259件，但是多數企業(yè)對專(zhuān)利的重視程度還是不夠 。
2. 發(fā)明專(zhuān)利所占比重不高，科技含量有待提高
眾所周知，發(fā)明專(zhuān)利審查嚴格且審查周期長(cháng)，授權條件也多，因而發(fā)明專(zhuān)利最具“含金量”，一般將其作為評價(jià)一個(gè)國家或企業(yè)創(chuàng )新能力的重要指標。統計數據顯示，在3360件創(chuàng )業(yè)板專(zhuān)利申請中發(fā)明專(zhuān)利有1436件，實(shí)用新型專(zhuān)利有1308件，外觀(guān)設計專(zhuān)利有616件，分別占創(chuàng )業(yè)板企業(yè)專(zhuān)利申請總量的42.7%、38.9%和18.3%。也就是說(shuō)，最具“含金量”的發(fā)明專(zhuān)利僅占不到一半的比重。究其原因是企業(yè)為了盡快獲得專(zhuān)利權而申請比較容易得到授權的實(shí)用新型專(zhuān)利和外觀(guān)設計專(zhuān)利，放棄申請時(shí)間長(cháng)、審批嚴格的'發(fā)明專(zhuān)利。另一方面這也反映出我國中小企業(yè)創(chuàng )新能力確實(shí)不夠強，核心技術(shù)偏少。
3. 專(zhuān)利申請的時(shí)間比較集中
創(chuàng )業(yè)板上市公司已獲得的專(zhuān)利權較少，但正在申請的發(fā)明專(zhuān)利卻不少，而且申請時(shí)間集中在上市前夕的2008～2009 年。其中一個(gè)原因就是企業(yè)上市的需求，我國證監會(huì )在2009年7月26日正式受理創(chuàng )業(yè)板企業(yè)的上市申請，2009年10月末，第一批創(chuàng )業(yè)板股票上市交易。證監會(huì )在考慮企業(yè)是否滿(mǎn)足上市條件時(shí)，會(huì )參考企業(yè)的專(zhuān)利申請情況。然而，對于企業(yè)而言，要準備上市一般需要至少1年的時(shí)間，而部分企業(yè)的籌備時(shí)間在2～3年，因此，申請時(shí)間集中在2008～2009 年。
4. 專(zhuān)利權屬問(wèn)題
上市企業(yè)專(zhuān)利權屬問(wèn)題主要表現為以下幾種：
(1)企業(yè)已申請專(zhuān)利，但該申請仍在審查中，企業(yè)尚未獲得授權;(2)因專(zhuān)利期限屆滿(mǎn)而專(zhuān)利權失效;(3)因專(zhuān)利權轉移而不再擁有專(zhuān)利權;(4)因仍處于專(zhuān)利權侵權糾紛中導致專(zhuān)利權屬不清。
二、國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利局現有高效審查方式的研究與實(shí)踐
“專(zhuān)利門(mén)”問(wèn)題對企業(yè)敲響警鐘，研發(fā)有價(jià)值、高含金量的核心技術(shù)才是企業(yè)未來(lái)發(fā)展的正確方向，這對企業(yè)核心技術(shù)專(zhuān)利申請的專(zhuān)利審查工作也提出了時(shí)間維度與質(zhì)量維度的雙重需求，要求在傳統審查工作的基礎上縮短審查周期，并要求保證高質(zhì)量地對這一類(lèi)專(zhuān)利申請進(jìn)行審查，以確保企業(yè)核心專(zhuān)利的穩定性，并及時(shí)為企業(yè)專(zhuān)利布局提供依據。
而為了滿(mǎn)足不同的社會(huì )需求，國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)專(zhuān)利局)也在傳統審查方式之外，出臺了加快審查、集中審查、優(yōu)先審查、巡回審查等日漸豐富的專(zhuān)利審查方式。
1. 傳統審查
對于一項發(fā)明專(zhuān)利而言，從其申請到結案主要包括2個(gè)階段，初步審查階段和實(shí)質(zhì)審查階段，根據國家知識產(chǎn)權局的要求，實(shí)質(zhì)審查周期力爭縮短到22個(gè)月，而初步審查周期主要由公開(kāi)時(shí)間決定�！吨腥A人民共和國專(zhuān)利法》第34條規定，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)收到發(fā)明專(zhuān)利申請后，經(jīng)初步審查認為符合本法要求的，自申請日起18個(gè)月，即行公布。國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)可以根據申請人的請求早日公布其申請。其中實(shí)質(zhì)審查階段主要由一名審查員進(jìn)行審查。
2. 優(yōu)先審查
2010年4月，專(zhuān)利局試行《專(zhuān)利申請優(yōu)先審查管理辦法》，對涉及綠色技術(shù)和低碳技術(shù)的重大“綠色發(fā)明”專(zhuān)利申請、涉及科技重大專(zhuān)項中的“重要發(fā)明”專(zhuān)利申請以及涉及諸如世博會(huì )等國家重大事件中產(chǎn)生的需要加快的專(zhuān)利申請予以?xún)?yōu)先審查，目的在于促進(jìn)中國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化升級和可持續發(fā)展，加強國家知識產(chǎn)權戰略的有效實(shí)施，及時(shí)審查對國家和公共利益具有重大意義或影響的專(zhuān)利申請，從而有助于在國內外及時(shí)形成專(zhuān)利布局和占領(lǐng)市場(chǎng)。而國家知識產(chǎn)權局頒布的《發(fā)明專(zhuān)利申請優(yōu)先審查管理辦法》也已于2012年8月1日起正式施行。
3. 巡回審查
2010年8月，專(zhuān)利局內部通過(guò)《關(guān)于開(kāi)展實(shí)審巡回審查工作的指導意見(jiàn)》，在發(fā)明專(zhuān)利實(shí)質(zhì)審查階段構建了巡回審查方式。巡回審查旨在通過(guò)專(zhuān)利審查服務(wù)于創(chuàng )新主體的實(shí)際需要。
4. 集中審查
2009年，專(zhuān)利局機械發(fā)明審查部和專(zhuān)利審查協(xié)作北京中心開(kāi)展試點(diǎn)工作，對集中審查工作的'案卷提取與分配、審查質(zhì)量的抽查與檢驗以及審查人員的工作量分配等具體實(shí)施方案進(jìn)行了探索研究。2009年8月，審查業(yè)務(wù)管理部出臺《系列申請提案辦法》，規定可以針對系列申請集中提案，2010年1～10月，754件專(zhuān)利申請通過(guò)系列申請提案進(jìn)行了集中審查。
5. 專(zhuān)利權評價(jià)報告
在上述針對發(fā)明專(zhuān)利的高效審查模式之外，專(zhuān)利局還可以根據專(zhuān)利權人或者利害關(guān)系人的請求，對已公告授權的實(shí)用新型專(zhuān)利或外觀(guān)設計專(zhuān)利進(jìn)行檢索，并就該專(zhuān)利是否符合專(zhuān)利法及其實(shí)施細則規定的授權條件進(jìn)行分析和評價(jià)，作出專(zhuān)利權評價(jià)報告。專(zhuān)利權評價(jià)報告不是行政決定，是一種證據形式或證明文件，當人民法院或者管理專(zhuān)利工作的部門(mén)審理、處理專(zhuān)利侵權糾紛時(shí)，人民法院或者管理專(zhuān)利工作的部門(mén)據此可以確定是否需要中止相關(guān)程序，一般在上述涉及“程序中止”事務(wù)時(shí)，需要提交專(zhuān)利權評價(jià)報告。
三、對創(chuàng )業(yè)板上市企業(yè)專(zhuān)利申請的幾點(diǎn)建議
通過(guò)前面對創(chuàng )業(yè)板上市企業(yè)專(zhuān)利問(wèn)題的簡(jiǎn)單介紹和分析可知，多數企業(yè)的知識產(chǎn)權意識還比較薄弱，如何能夠快速地獲得穩定的專(zhuān)利權，是令每個(gè)企業(yè)都很頭疼的問(wèn)題。筆者試著(zhù)在現有的審查模式及審查資源的基礎上，從以下幾個(gè)方面對創(chuàng )業(yè)板上市企業(yè)的專(zhuān)利申請提幾點(diǎn)建議。
1. 提交電子申請
電子申請是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸并以電子文件形式提出的專(zhuān)利申請，極大地方便了申請人提交專(zhuān)利申請，并能提高專(zhuān)利審批效率，推進(jìn)電子政務(wù)建設。提交電子申請的專(zhuān)利申請，能夠使申請人與審查員快速進(jìn)行交流，并盡早完成審批流程。
2. 利用實(shí)用新型專(zhuān)利權評價(jià)報告
申請人可以在申請發(fā)明專(zhuān)利的同時(shí)就相同的'產(chǎn)品申請實(shí)用新型專(zhuān)利。由于實(shí)用新型專(zhuān)利授權速度很快，在授權后申請人可以就已授權的實(shí)用新型提出作出專(zhuān)利權評價(jià)報告的請求。由此，申請人可以快速得到一份專(zhuān)利權評價(jià)報告，這比發(fā)明專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)審查流程快很多，同時(shí)基于審查員給出的對比文件以及實(shí)用新型權利要求的專(zhuān)利性分析，并結合企業(yè)自身的專(zhuān)利戰略計劃，能夠對該發(fā)明專(zhuān)利的授權前景、企業(yè)研發(fā)方向和專(zhuān)利布局作出初步的判斷。
3. 申請PCT國際申請
對核心技術(shù)申請PCT國際申請，申請人可以得到受理局作出的國際檢索并可提出初步檢索，這樣也可以使申請人提前獲得初步的專(zhuān)利性分析，有利于申請人對企業(yè)發(fā)展方向作出預判。并且如果經(jīng)過(guò)檢索，其核心技術(shù)處于國際領(lǐng)先水平，申請人還可以申請PCT進(jìn)入多個(gè)指定國，以期在這些指定國中搶占專(zhuān)利權，成為企業(yè)走出國門(mén)的武器之一。
4. 利用PPH加快審查服務(wù)
專(zhuān)利審查高速公路(Patent Prosecution Highway，簡(jiǎn)稱(chēng)PPH)，是指當首次申請局(OFF)就某件申請的權利要求作出可獲準/可授權決定時(shí)，申請人可就相應申請向二次申請局(OSF)提出加速審查請求，OSF則可利用OFF的檢索與審查結果。通過(guò)這種方式，申請人可以更便捷地獲得海外專(zhuān)利授權，各局之間也可實(shí)現檢索和審查結果的相互利用。通過(guò)這種方式，可以大幅加快專(zhuān)利申請在國外的專(zhuān)利審查進(jìn)程，幫助申請人早日獲得國外授權，搶占專(zhuān)利權。
上述幾點(diǎn)建議都屬于基于現有的審查模式及審查資源而提出的一些“救急”措施，但是從長(cháng)遠來(lái)考慮，根本上還是需要上市企業(yè)重視技術(shù)創(chuàng )新與研發(fā)，建立企業(yè)自己的知識產(chǎn)權機制，并根據企業(yè)產(chǎn)品情況構建不同類(lèi)型上、下游結合的立體專(zhuān)利布局等。
四、對專(zhuān)利局進(jìn)行上市企業(yè)核心技術(shù)專(zhuān)利審查的政策建議
如前所述，目前越來(lái)越多的自主創(chuàng )新企業(yè)為了更好地發(fā)展而嘗試在創(chuàng )業(yè)板上市，前期工作必然包括對其核心技術(shù)的專(zhuān)利申請。雖然專(zhuān)利局的專(zhuān)利審查方式日漸豐富，但是還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對自主創(chuàng )新企業(yè)核心技術(shù)的專(zhuān)利審查。鑒于此，筆者認為，當前專(zhuān)利局應該對自主創(chuàng )新企業(yè)核心技術(shù)的專(zhuān)利審查采取更為明確和積極的政策導向。具體來(lái)說(shuō)，為了間接幫助企業(yè)盡早達到創(chuàng )業(yè)板上市要求，專(zhuān)利局應該制定完全公開(kāi)化的自主創(chuàng )新企業(yè)核心技術(shù)申請的加快審查與優(yōu)先審查制度，并從專(zhuān)利申請的公開(kāi)、審查等方面給予一定的政策傾斜。更具體地，筆者嘗試從以下幾個(gè)方面對此給出政策建議。
1. 專(zhuān)利申請
對于自主創(chuàng )新企業(yè)向專(zhuān)利局提交的核心技術(shù)專(zhuān)利申請，建議要求申請人除了提交一般專(zhuān)利審核需要的文件之外，還需要在書(shū)面申請中特別注明這是核心專(zhuān)利申請，并要求申請人提供相關(guān)的技術(shù)材料或證據，為審查員在后續實(shí)質(zhì)審查工作中快速、準確地理解技術(shù)方案提供幫助。申請人在提交以上聲明和證明材料之后，其申請自動(dòng)進(jìn)入公開(kāi)前的實(shí)質(zhì)審查與公開(kāi)后的加快審查相結合的遞進(jìn)式審查方式中進(jìn)行審查。
2. 公開(kāi)前的實(shí)質(zhì)審查
公開(kāi)前的實(shí)質(zhì)審查，是指申請人在提交發(fā)明專(zhuān)利申請的實(shí)質(zhì)審查請求時(shí)，特別請求在發(fā)明專(zhuān)利申請公開(kāi)之前即可啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查程序，專(zhuān)利局依據其請求，在初審結束、等待公開(kāi)的期間，啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查程序，展開(kāi)部分實(shí)質(zhì)審查工作，例如給出檢索報告，在檢索報告中列出與本申請最接近的現有技術(shù)，并在該現有技術(shù)的基礎上對本申請是否具有授權前景給出初步判斷，這與實(shí)用新型或外觀(guān)設計的專(zhuān)利權評價(jià)報告在內容上是相似的，其主要目的是為企業(yè)對其自身的核心技術(shù)研發(fā)方向提供參考，并對企業(yè)未來(lái)的專(zhuān)利布局提供一定的依據，從而為企業(yè)在專(zhuān)利戰場(chǎng)上謀得先機。
當然，對于實(shí)質(zhì)審查中涉及申請公開(kāi)日期要求的內容，如涉及引證文件的說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分的`判斷，還是需要在申請公開(kāi)后進(jìn)行。
3. 公開(kāi)后的加快審查
(1)加快審查使得審查周期縮短，審查員提案后12個(gè)月內即完成首次結案。這一審查模式在提高審查效率的同時(shí)，兼顧了溝通的充分與申請人選擇的權利。在公開(kāi)前的實(shí)質(zhì)審查中作出的檢索報告，也為在進(jìn)行加快審查的審查員提供了參考。同時(shí)，為了更好地完成加快審查工作，需要申請人也作出一定的配合，例如必須提交電子申請、在1個(gè)月內答復審查意見(jiàn)通知書(shū)、提交同族申請的審查過(guò)程、修改時(shí)提交修改對照頁(yè)，指明出處并陳述不超范圍的理 由、申請進(jìn)入實(shí)審時(shí)提交現有技術(shù)2篇以上等。
(2)為了使企業(yè)未來(lái)可獲得穩定的專(zhuān)利權，筆者建議區別于對普通專(zhuān)利進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的單人審查制，在加快審查過(guò)程中建立三人審查小組進(jìn)行審查。因為專(zhuān)利審查是一個(gè)很主觀(guān)的過(guò)程，由一個(gè)審查員負責一件案件的審查，審查意見(jiàn)難免過(guò)于主觀(guān)，可能在檢索的時(shí)候出現策略不夠完整、思路有錯誤、理解發(fā)明有誤等情況，從而導致檢索結果不完整或錯誤;在撰寫(xiě)通知書(shū)時(shí)不同的審查員對創(chuàng )造性的判斷及公知常識的使用方面也會(huì )有很大的不同，審查員主觀(guān)個(gè)人因素的影響更大。
與專(zhuān)利復審委員會(huì )的三人合議小組類(lèi)似，三人審查小組應當包括組長(cháng)、主審審查員和參審審查員，其中，組長(cháng)主要負責對案件的審查結果進(jìn)行復核，并把握案件的整體走向;主審審查員主要負責案件的審查，包括進(jìn)行必要的檢索及通知書(shū)的撰寫(xiě)，以及分析社會(huì )公眾審查的意見(jiàn)(在下一節中詳述);參審審查員參與審查、協(xié)助組長(cháng)和主審審查員工作，以及定時(shí)收集社會(huì )公眾審查的意見(jiàn)。這樣能有效減少未來(lái)的專(zhuān)利侵權糾紛等問(wèn)題，從而減少“專(zhuān)利門(mén)”事件的發(fā)生。
4. 自主創(chuàng )新企業(yè)專(zhuān)利的公眾審查
除了上述公開(kāi)前的實(shí)質(zhì)審查與公開(kāi)后的加快審查相結合的遞進(jìn)式審查方式，筆者認為在進(jìn)行公開(kāi)后的加快審查的同時(shí)，可以對自主創(chuàng )新企業(yè)專(zhuān)利申請開(kāi)展公眾審查，二者并行進(jìn)行。公眾審查包括收集社會(huì )公眾對企業(yè)發(fā)明專(zhuān)利申請的看法或意見(jiàn)，并且將公眾審查的意見(jiàn)及時(shí)提供給實(shí)質(zhì)審查小組進(jìn)行參考。公眾審查可以通過(guò)在國家知識產(chǎn)權局的網(wǎng)站上設立“自主創(chuàng )新企業(yè)專(zhuān)利公眾審查”網(wǎng)絡(luò )平臺的形式進(jìn)行。評議的內容可包括核心技術(shù)專(zhuān)利申請的質(zhì)量如何，是否具備新穎性、創(chuàng )造性，以及提供影響該專(zhuān)利申請新穎性、創(chuàng )造性的對比文件等。專(zhuān)利局定時(shí)將社會(huì )公眾所提出的意見(jiàn)和建議簡(jiǎn)單分析匯總后，輸入電子審批系統中的申請文件文件夾中，提供給實(shí)質(zhì)審查員進(jìn)行參考。
目前，越來(lái)越多的企業(yè)因為專(zhuān)利問(wèn)題止步IPO，錯失融資機會(huì )。專(zhuān)利局的專(zhuān)利審查制度作為鼓勵創(chuàng )新、推動(dòng)創(chuàng )新應用的重要專(zhuān)利制度，對此理應有所回應。對自主創(chuàng )新企業(yè)專(zhuān)利申請建立一套系統、準確、高效、穩定的審查機制和模式，大幅縮短審查周期，并確保專(zhuān)利審查的高質(zhì)量，是引領(lǐng)創(chuàng )業(yè)板企業(yè)的發(fā)展、甚至在某種程度上是引領(lǐng)中國經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。筆者對這一類(lèi)申請的審查工作所做的嘗試性研究還很不成熟，甚至有不正確的地方，還望讀者批評指正。
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