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證券公司投資者適當性義務(wù)民事責任要點(diǎn)
投資者適當性義務(wù)是指金融中介機構所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與客戶(hù)的財務(wù)狀況、投資目標、風(fēng)險承受水平、財務(wù)需求、知識和經(jīng)驗之間的契合程度，即“適合的投資者購買(mǎi)恰當的產(chǎn)品”。下面小編為大家整理的證券公司投資者適當性義務(wù)民事責任要點(diǎn)，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、證券公司是否承擔民事責任
在民事責任體系內，依據“義務(wù)違反—責任認定”的路徑，對約定義務(wù)的違反產(chǎn)生違約責任，對法定義務(wù)的違反產(chǎn)生侵權責任或締約過(guò)失責任。
(一)違約責任
其一，合同中未約定適當性義務(wù)。
如果投資者與證券公司簽訂的合同中明確約定了證券公司應承擔適當性義務(wù)，當證券公司沒(méi)有履行或履行存在瑕疵，投資者就可以依據合同的約定要求其承擔違約責任。但是由于券商與投資者簽訂的開(kāi)戶(hù)協(xié)議等合同通常是證券公司提供的格式合同文本，而監管規則并未明確要求證券公司必須將適當性義務(wù)作為開(kāi)戶(hù)協(xié)議必備條款，因此各家證券公司并未在其格式合同中為自己課以投資者適當性義務(wù)，由此我們可以排除投資者以合同約定的違約責任追究對方證券公司民事責任的可能性。
其二，適當性義務(wù)并非合同附隨義務(wù)
證券公司違反適當性義務(wù)應承擔違約責任的另一個(gè)理由是即使在證券公司與投資者簽訂的合同中沒(méi)有明確約定適當性義務(wù)，但因適當性義務(wù)屬于合同附隨義務(wù)，違反了合同附隨義務(wù)也應承擔違約責任。合同附隨義務(wù)，相對于合同主義務(wù)而言，是指在合同履行過(guò)程中基于誠信原則產(chǎn)生的一方當事人對另一方當事人負有的以保護他人之人身和財產(chǎn)利益為目的的通知、保密、保護等義務(wù)。我國《合同法》中關(guān)于附隨義務(wù)的規定是第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應當遵循誠實(shí)信用原則，根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。
投資者適當性義務(wù)是否屬于合同附隨義務(wù)，實(shí)質(zhì)在于合同履行過(guò)程中，證券公司是否應持續關(guān)注和監督投資者信息和證券產(chǎn)品或服務(wù)的變化情況，確保產(chǎn)品或服務(wù)始終適合于投資者。本文認為，適當性義務(wù)對投資者的保護并不是為其完全規避風(fēng)險，而是避免證券公司利用自身優(yōu)勢地位對投資者提供不適合產(chǎn)品和服務(wù)。在證券公司為投資者提供產(chǎn)品或服務(wù)簽訂雙方合同之際，證券公司確保產(chǎn)品或服務(wù)符合適當性要求就已經(jīng)履行完畢適當性義務(wù)，對于后來(lái)發(fā)生的正常的市場(chǎng)風(fēng)險帶來(lái)的產(chǎn)品或服務(wù)的變化以及投資者自身原因(如其風(fēng)險測評顯示其從投資激進(jìn)型客戶(hù)調整為保守型客戶(hù))，證券公司只需提示投資者其與所投資的產(chǎn)品或服務(wù)不匹配，不能將適當性義務(wù)認定為附隨義務(wù)要求證券公司承擔違約責任。
(二)締約過(guò)失責任
締約過(guò)失責任，是指在締約之際，一方當事人違反基于誠信原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)而導致交易相對方信賴(lài)利益受損而承擔的損害賠償責任。先合同義務(wù)是當事人為締約而相互磋商之時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的協(xié)助、告知、通知、保密等義務(wù)，適當性義務(wù)作為證券公司交易合同訂立時(shí)的入口義務(wù)，其發(fā)生時(shí)點(diǎn)與先合同義務(wù)一致，而且二者又都是誠信原則的具體延伸。根據現行投資者適當性規則，與金融機構相關(guān)的先合同義務(wù)主要是告知和說(shuō)明義務(wù)，《合同法》第42條將之稱(chēng)為“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”。在證券公司與投資者締結合同的過(guò)程中，如果出現由于證券公司未履行締約之際根據誠實(shí)信用原則和投資者適當性原則應盡的告知、說(shuō)明等義務(wù)的原因致使投資者遭受損失的，那么證券公司就需要對客戶(hù)的損失承擔賠償責任。
證券公司在締結合同過(guò)程中違反應盡的告知風(fēng)險、合理注意說(shuō)明等適當性義務(wù)，如為不符合創(chuàng )業(yè)板開(kāi)戶(hù)條件的客戶(hù)開(kāi)立創(chuàng )業(yè)板，向風(fēng)險承受能力低的客戶(hù)提供與其風(fēng)險承受能力不匹配的產(chǎn)品或服務(wù)的，如果客戶(hù)在合同簽訂后已經(jīng)開(kāi)始了創(chuàng )業(yè)板股票交易、已經(jīng)購買(mǎi)了高風(fēng)險的金融產(chǎn)品或服務(wù)，證券公司與客戶(hù)之間的合同已經(jīng)成立生效并實(shí)際履行，是否適用締約過(guò)失責任，即締約過(guò)失責任是否適用于合同成立生效的情形，目前理論界和司法判例有不同的觀(guān)點(diǎn)。本文認為，依據我國《合同法》第42、43條規定，締約過(guò)失責任不以合同有效成立為條件，而是以當事人之間真實(shí)存在的交易為基礎，以締結合同過(guò)程中的誠實(shí)信用義務(wù)為前提，合同關(guān)系是否存在與締約過(guò)失責任并無(wú)必然的聯(lián)系。
(三)侵權責任
侵權責任四要件包括行為違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過(guò)錯，目前來(lái)說(shuō)關(guān)于證券公司違反投資者適當性義務(wù)是否承擔侵權責任的主要爭論點(diǎn)在于行為違法性這一要件，即目前法律法規中對于證券公司的適當性規則之規定是否屬于證券公司法定義務(wù)。第一種認為，侵權責任是民事責任的形式之一，而民事責任是以民事義務(wù)的存在為前提的，論證侵權責任是否成立的途徑不是“法律義務(wù)—民事責任”，正確的應該是“民事義務(wù)—民事責任”。我國現行證券監管法規體系中雖存在著(zhù)大量適當性規范對證券公司課以義務(wù)，但這些監管規則都是從金融監管視角要求加強證券公司加強客戶(hù)管理工作，從法律后果上僅規定了行政處罰、自律措施等監管責任，并沒(méi)有確定適當性規則在民法上的義務(wù)，更沒(méi)有規定證券公司違反該義務(wù)應當對投資者承擔民事賠償責任。另一種觀(guān)點(diǎn)認為：適當性義務(wù)是法定義務(wù)，應承擔民事賠償責任。
我們認為：首先，從對法律淵源的解釋?zhuān)瑢Ψǘx務(wù)的“法”的理解不應局限于“法律”，應包括所有的法律淵源，證券監管部門(mén)發(fā)布的監管規則自然包括在內。其次，從法律制度的內涵理解，對法定義務(wù)的理解不能局限于“法律明文規定的義務(wù)”，應探究法律制度的內涵和法律條文制定的出發(fā)點(diǎn)。如現行的《證券法》雖然沒(méi)有明確規定“投資者適當性義務(wù)或規則”，但從《證券法》第一條規定的保護投資者的合法權益的立法宗旨，從證券公司從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)與自營(yíng)業(yè)務(wù)的利益沖突禁止、禁止全權委托、禁止利益承諾等方式間接體現了投資者適當性原則的精神，以及證券發(fā)行交易活動(dòng)遵循三公原則、遵守誠實(shí)信用原則、遵守法律行政法規、禁止欺詐等行為、《證券法》第79條第(五)、(六)、(七)等，都與投資者適當性原則有共通之處，都反應了投資者適當性原則的精神。再次，《民法通則》第6條規定“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規定的，應當遵守國家政策”，可見(jiàn)，存在于行政法規、規章中的投資者適當性義務(wù)也屬于民事義務(wù)，應當遵守。最后，最高人民法院民二庭庭長(cháng)楊臨萍在《最高人民法院關(guān)于當前商事審判工作中的若干具體問(wèn)題》明確指出，“相關(guān)監管部門(mén)規范性文件中對銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額等高風(fēng)險金融產(chǎn)品的銷(xiāo)售作出的規定，與法律、行政法規等法律規范不相抵觸的，如果部門(mén)規范性文件是限制賣(mài)方機構權利或增加賣(mài)方機構義務(wù)，可以適用部門(mén)規范性文件”，表明了金融機構違反規范性文件不但要承擔責任，而且直接指出了責任的類(lèi)型——侵權責任。
二、民事責任比例的分配
鑒于違約責任難以得到支持，締約過(guò)失責任保護的是當事人信賴(lài)利益的損失，而信賴(lài)利益損失難以衡量計算，因此實(shí)踐中大多數投資者以侵權責任為由，認為證券公司履行投資者適當性義務(wù)瑕疵(如未進(jìn)行風(fēng)險揭示、非現場(chǎng)開(kāi)立創(chuàng )業(yè)板交易權限、未進(jìn)行客戶(hù)回訪(fǎng)等)要求證券公司對其賬戶(hù)損失的責任承擔賠償責任。關(guān)于責任比例分配的問(wèn)題：
首先，我們應當知曉證券公司為投資者提供產(chǎn)品和服務(wù)可以分為兩種：主動(dòng)型和被動(dòng)型。主動(dòng)型指證券公司主動(dòng)為投資者提供產(chǎn)品和服務(wù)，如推薦理財產(chǎn)品、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等;另一種被動(dòng)型，也可稱(chēng)為通道服務(wù)，是指證券公司僅僅為客戶(hù)提供和證券交易所對接的服務(wù)通道，如證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。在主動(dòng)型業(yè)務(wù)中，證券公司的專(zhuān)業(yè)能力和推薦對投資者的決策有較大影響力，也對損失的發(fā)生有直接決定作用。如證券公司向風(fēng)險承受能力低的客戶(hù)推薦風(fēng)險系數高的產(chǎn)品或服務(wù)，客戶(hù)基于相信金融機構的專(zhuān)業(yè)能力而決定購買(mǎi)，若該產(chǎn)品或服務(wù)導致了客戶(hù)的損失，證券公司應承擔主要責任;而在被動(dòng)型業(yè)務(wù)中，證券公司僅收取一定的手續費，對客戶(hù)的投資選擇起不到?jīng)Q定或影響的作用，投資指令完全由客戶(hù)自己自主操作和選擇，那么這時(shí)證券公司未盡到“適當性”義務(wù)投資者的損失證券公司也只需承擔一定而不是全部責任。
其次，應當注意區分投資者的損失是一次決策行為導致還是多次決策行為導致。一次決策行為導致的損失如投資者聽(tīng)取證券公司推薦購買(mǎi)了理財產(chǎn)品，投資者購買(mǎi)之后該理財產(chǎn)品盈虧不在其掌握之中;多次決策行為導致的損失如投資者在開(kāi)立證券賬戶(hù)、開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板和融資融券交易權限，雖在開(kāi)通過(guò)程證券公司有過(guò)錯，但證券公司開(kāi)通證券賬戶(hù)和開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板交易行為本身不必然導致?lián)p失，真正導致?lián)p失發(fā)生的是投資者后面的賬戶(hù)操作行為(即股票交易行為，為多次決策行為)。
最后，還需對適當性義務(wù)的具體內容進(jìn)行區別對待，如證券公司為客戶(hù)非現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)(非現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)放開(kāi)之前)、未做風(fēng)險測評等，這些義務(wù)的違反并不實(shí)質(zhì)影響到客戶(hù)是否能成功開(kāi)立證券賬戶(hù)進(jìn)行證券交易;而若證券公司未進(jìn)行資格審查而為不符合創(chuàng )業(yè)板交易資格的客戶(hù)開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板交易權限的，該義務(wù)的違反直接影響到客戶(hù)能否開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板，對客戶(hù)創(chuàng )業(yè)板交易損失的影響更直接，因此承擔的責任也較其他適當性義務(wù)違反的責任更大。
綜上，本文認為，證券公司違反投資者適當性義務(wù)應當根據證券公司行為與投資者損失之間影響的大小承擔相應的按份責任。
三、證券公司加強投資者適當性管理
“無(wú)救濟則無(wú)保護”，當行政監管層面的監管規則無(wú)法滿(mǎn)足保護投資者利益的價(jià)值目標時(shí)，民事上的救濟成為對投資者最好的保障。對于證券公司而言，應當認識到其違反適當性義務(wù)除了要面臨監管處罰外，還可能承擔民事賠償責任，2016年9月9日證監會(huì )發(fā)布《關(guān)于就〈證券期貨投資者適當性管理辦法〉公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知》，《證券期貨投資者適當性管理辦法》即將出臺，這將對證券公司的投資者適當性管理提出更多更高要求。為落實(shí)監管工作要求，減少和防范法律和合規風(fēng)險，證券公司應當切實(shí)加強適當性管理。
(一)關(guān)于留痕管理。
留痕既是證券公司履行監管要求的有效證明，更可以作為法庭上保護自身的證據。加強留痕管理的一個(gè)重要方面就是要積極推行“雙錄”�！蹲C券期貨投資者適當性管理辦法》(征求意見(jiàn)稿)第二十八條規定，經(jīng)營(yíng)機構通過(guò)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)向普通投資者進(jìn)行的告知、警示應當全程錄音或者錄像。深圳證監局2016年9月29日發(fā)布了《關(guān)于轄區證券期貨經(jīng)營(yíng)機構開(kāi)展風(fēng)險揭示“雙錄”試點(diǎn)工作的通知》要求在金融產(chǎn)品銷(xiāo)售業(yè)務(wù)中對履行客戶(hù)服務(wù)、告知和信息公示業(yè)務(wù)的過(guò)程和內容予以全面、有效的留痕，對個(gè)人客戶(hù)現場(chǎng)銷(xiāo)售復雜或高風(fēng)險的金融產(chǎn)品，實(shí)施風(fēng)險揭示同步錄音錄像，同時(shí)鼓勵對互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售金融產(chǎn)品以及在融資融券、新三板開(kāi)戶(hù)或者其他高風(fēng)險業(yè)務(wù)領(lǐng)域等推行“雙錄”。從嚴規范證券公司在各個(gè)環(huán)節適當性義務(wù)的履行，加強留痕的監管趨勢已確立，對風(fēng)險揭示、告知、警示等進(jìn)行雙錄是大勢所趨。各家券商可以從深圳轄區營(yíng)業(yè)部作為試點(diǎn)，提前做好“雙錄”的準備工作，如業(yè)務(wù)流程的修訂、雙錄環(huán)節的確定、標準話(huà)術(shù)的制定、雙錄資料的存儲管理、分支機構的培訓等。另外，注重客戶(hù)回訪(fǎng)留痕。通過(guò)回訪(fǎng)客戶(hù)進(jìn)一步履行客戶(hù)身份確認、風(fēng)險提示、重要事項提醒等義務(wù)。為保障回訪(fǎng)及時(shí)性、規范性、有效性和獨立性，建議監管和適當性管理要求的相關(guān)回訪(fǎng)由證券公司總部或分公司集中完成，其他服務(wù)性回訪(fǎng)可由營(yíng)業(yè)部完成，同時(shí)建立問(wèn)題反饋和責任追究機制，確�；卦L(fǎng)發(fā)現的問(wèn)題得到及時(shí)整改。
(二)關(guān)于現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)問(wèn)題
依據監管要求和業(yè)務(wù)特點(diǎn)，證券公司可以對不同業(yè)務(wù)是否非現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)實(shí)施區別管理：對于創(chuàng )業(yè)板首次開(kāi)通，根據《創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)投資者適當性管理暫行規定》和《創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)投資者適當性管理業(yè)務(wù)操作指南》規定，除年齡超過(guò)70周歲、身體殘疾等特殊情況客戶(hù)證券公司可視需要安排工作人員上門(mén)與其簽署風(fēng)險揭示書(shū)(應當在風(fēng)險揭示書(shū)上載明原因及具體簽署地點(diǎn))外，首次開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板的客戶(hù)必須要求投資者在營(yíng)業(yè)部場(chǎng)所進(jìn)行現場(chǎng)開(kāi)立;對于融資融券賬戶(hù)，《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》規定了證券公司應當向客戶(hù)講解業(yè)務(wù)規則和合同內容、告知權利義務(wù)和違約處置的風(fēng)險控制安排、將風(fēng)險揭示書(shū)交由客戶(hù)書(shū)面確認等，且兩融業(yè)務(wù)風(fēng)險較高，業(yè)務(wù)規則較為復雜，股市異常波動(dòng)下客戶(hù)投訴頻發(fā)，近年來(lái)多個(gè)券商因未能落實(shí)適當性管理要求被監管處罰，因此雖然監管規則未直接要求在營(yíng)業(yè)部現場(chǎng)開(kāi)立兩融賬戶(hù)，但結合兩融業(yè)務(wù)特點(diǎn)，建議各家券商盡量不要非現場(chǎng)為客戶(hù)開(kāi)立融資融券賬戶(hù);對于普通賬戶(hù)開(kāi)立，因現在監管已經(jīng)放開(kāi)非現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)，各家券商應著(zhù)重于非現場(chǎng)開(kāi)戶(hù)的留痕管理工作，所有開(kāi)戶(hù)文件、風(fēng)險提示、身份確認、客戶(hù)回訪(fǎng)等都要做到有留痕。
(三)關(guān)于風(fēng)險揭示工作
首先，風(fēng)險揭示一定要注重避免流于形式。目前各券商的《風(fēng)險揭示書(shū)》和《業(yè)務(wù)規則知曉聲明》的簽訂大多“走過(guò)場(chǎng)，應付監管，流于形式”，只是讓客戶(hù)在指定位置簽字以求免責，證券公司營(yíng)業(yè)部風(fēng)險揭示工作應向客戶(hù)就風(fēng)險揭示書(shū)及業(yè)務(wù)規則進(jìn)行告知并講解，充分揭示風(fēng)險，確�？蛻�(hù)知曉業(yè)務(wù)規則及面臨的風(fēng)險;其次就是風(fēng)險揭示一定要注重留痕，抄寫(xiě)、簽字，并將整個(gè)講解過(guò)程進(jìn)行錄音錄像留痕;最后，要求風(fēng)險揭示的人員崗位與營(yíng)業(yè)部其他崗位進(jìn)行分離，對有條件的營(yíng)業(yè)部則要求由專(zhuān)員專(zhuān)職風(fēng)險揭示工作，防止與業(yè)務(wù)、業(yè)績(jì)掛鉤。
(四)關(guān)于持續適當性管理。
多數證券公司在對營(yíng)業(yè)部日常檢查發(fā)現監管要求的每?jì)赡暌淮蔚某掷m風(fēng)險測評有大量客戶(hù)未主動(dòng)完成，一些客戶(hù)在開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板和兩融賬戶(hù)時(shí)符合條件，但在兩年后的風(fēng)險測評時(shí)結果顯示為保守型客戶(hù)等不符合開(kāi)通創(chuàng )業(yè)板和兩融賬戶(hù)開(kāi)通條件的，各券商首先要做到提示客戶(hù)持續風(fēng)險測評并留痕;其次，對于融資融券客戶(hù)，一旦持續風(fēng)險測評后不符合條件則合約到期后不為其辦理展期，對于一旦風(fēng)險測評后不符合創(chuàng )業(yè)板條件的則提醒其不符合創(chuàng )業(yè)板交易條件注意創(chuàng )業(yè)板投資風(fēng)險并留痕;再次，《證券期貨投資者適當性管理辦法》(征求意見(jiàn)稿)中關(guān)于客戶(hù)持續性管理的要求更加明確和嚴格，如要求證券機構建立投資者評估數據庫并每年更新，根據投資者和產(chǎn)品或者服務(wù)信息變情況，及時(shí)調整投資者分類(lèi)、產(chǎn)品或者服務(wù)分級以及適當性匹配意見(jiàn)，并主動(dòng)告知投資者�？梢�(jiàn)客戶(hù)持續性管理工作必須依賴(lài)系統和大數據才能有效開(kāi)展，證券公司總部應盡快做技術(shù)準備。
(五)其他問(wèn)題
一是高齡客戶(hù)管理：對老年投資者的適當性義務(wù)和適當性服務(wù)較其他投資者的要求有一定程度提高，首先，營(yíng)業(yè)部在為老年投資者開(kāi)戶(hù)時(shí)，對風(fēng)險揭示和業(yè)務(wù)規則講解等開(kāi)戶(hù)過(guò)程確保做到錄音錄像;其次，提高對高齡客戶(hù)的回訪(fǎng)頻率，隨時(shí)發(fā)現風(fēng)險;再次，對于高風(fēng)險的產(chǎn)品和服務(wù)，提高其開(kāi)通門(mén)檻;最后，在系統中將老年投資者單獨列示并進(jìn)行定期排查，通過(guò)電話(huà)回訪(fǎng)、現場(chǎng)走訪(fǎng)等方式予以重點(diǎn)關(guān)注。二是提示客戶(hù)注意密碼保護以使證券公司自身免責。在合同條款設置提示客戶(hù)注意保護密碼，并規定任何使用客戶(hù)密碼進(jìn)行的操作均視為客戶(hù)自身行為，由于密碼失密造成的損失客戶(hù)自行承擔，并在客戶(hù)回訪(fǎng)時(shí)提示客戶(hù)注意密碼保護。三是關(guān)于檔案管理�，F實(shí)中有營(yíng)業(yè)部保存客戶(hù)檔案資料中《創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)投資風(fēng)險揭示書(shū)》丟失是導致?tīng)I業(yè)部最終承擔賠償責任的先例，證券公司應當明確要求各營(yíng)業(yè)部必須要有專(zhuān)門(mén)場(chǎng)所、專(zhuān)員保管客戶(hù)檔案，并在對營(yíng)業(yè)部檢查中將檔案管理和保存作為重點(diǎn)檢查內容之一。
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