內部承包合同的效力
內部承包是我國改革開(kāi)放以來(lái)出現的一個(gè)新名詞。那么內部承包合同的效力是怎樣的呢?一起來(lái)看!
一、 內部承包合同的概念
內部承包合同是我國經(jīng)濟體制改革過(guò)程中出現的一種合同類(lèi)型，它以完善 承包經(jīng)營(yíng)制為前提，把競爭機制引進(jìn) 內部，以合同形式明確 與承包者的責、權、利關(guān)系，從而達到深化 改革，提高 經(jīng)濟效益的目的。 內部承包合同不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，在法律上沒(méi)有明確規定。理論上，有很多關(guān)于內部承包合同的定義：一種觀(guān)點(diǎn)認為內部承包合同是指“ 與內部承包職工之間通過(guò)簽訂一份協(xié)議，并根據協(xié)議約定的權利、義務(wù)由 內部職工來(lái)完成一定生產(chǎn)(銷(xiāo)售)任務(wù)的經(jīng)營(yíng)方式”。另一種觀(guān)點(diǎn)將內部承包合同定義為“ 將自己的一個(gè)部門(mén)或分支機構，按照所有權與經(jīng)營(yíng)權相分離的原則，以承包經(jīng)營(yíng)合同的形式，明確 與承包人之間的權利義務(wù)關(guān)系，使承包人在承包期內自主經(jīng)營(yíng)，自負盈虧的一種經(jīng)營(yíng)管理形式”。還有一種觀(guān)點(diǎn)將內部承包合同定義為“ 作為發(fā)包方與其內部職能部門(mén)、分支機構或職工個(gè)人之間為實(shí)現一定的經(jīng)濟目的，而達成的明確雙方權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。
根據以上概括， 內部承包合同有幾個(gè)特點(diǎn)：
一、 將特定的經(jīng)營(yíng)任務(wù)交由其內部職能部門(mén)或分支機構或職工個(gè)人完成;
二、 財產(chǎn)的所有權與經(jīng)營(yíng)管理權相分離;
三、 內部職能部門(mén)或分支機構或職工個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱(chēng)承包人)自主經(jīng)營(yíng)、自負盈虧;
四、 與承包人在承包合同中約定各自的權利義務(wù)。
相比于一般的 有一定的特殊性，這是由于 產(chǎn)品的特點(diǎn)所決定的，和其他工業(yè)產(chǎn)品相比， 產(chǎn)品體積大、復雜多樣，價(jià)值巨大，更重要的是， 產(chǎn)品關(guān)系人民的生命和財產(chǎn)安全，國家對 產(chǎn)品的質(zhì)量及安全極為重視，有專(zhuān)門(mén)的法律法規加以規范。結合 的特殊性與內部承包合同的一般特征，我們可以將 內部承包合同定義為： 與其內部職能部門(mén)或分支機構或職工個(gè)人簽訂承包協(xié)議，將以 名義承接的工程項目交由承包人組織施工， 對財務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)等方面加以管理、監督，承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負盈虧，向 繳納一定管理費的經(jīng)營(yíng)合同。
二、 內部承包合同的法律性質(zhì)
內部承包合同的法律性質(zhì)，指的是其屬于哪一種合同關(guān)系，適用何種部門(mén)法。關(guān)于這一問(wèn)題有兩種不同觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為屬于勞動(dòng)法律關(guān)系：“ 內部實(shí)行生產(chǎn)責任制，由 及 的車(chē)間與工人之間訂立責任制合同，這些都只是 內部的管理措施，是一種生產(chǎn)管理手段，當事人之間仍然是一種管理和被管理的關(guān)系，雙方地位不平等，應屬于勞動(dòng)法等法律調整，不應當受合同法調整”。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為屬于民事合同的范疇：“就內部承包合同而言，雙方具有簽訂合同主體地位平等、自愿、協(xié)商一致，合同的內容具有對價(jià)性，合同的雙方均應按照合同的約定嚴格地履行各自的權利義務(wù)”。 內部承包合同屬于 內部承包合同的一種類(lèi)型，其受合同法的調整，還是受勞動(dòng)法的調整，有必要進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
(一)合同法與勞動(dòng)法的區別
內部承包合同的法律性質(zhì)之爭，體現出合同法與勞動(dòng)法的區別，兩者的主要區別有二：其一、勞動(dòng)法和合同法的調整對象不同，屬于不同的部門(mén)法;其二、勞動(dòng)法是對合同自由原則的限制。
1、合同法和勞動(dòng)法的調整對象不同，屬于不同的部門(mén)法民法屬于私法，調整平等民事主體間的民事法律行為。勞動(dòng)法屬于經(jīng)濟法，調整勞動(dòng)法律關(guān)系，雖然勞動(dòng)合同雙方的法律地位平等，但事實(shí)上勞動(dòng)者和用人單位并不平等，用人單位對勞動(dòng)者有管理的權利，勞動(dòng)者有服從管理的義務(wù)，基于此，國家通過(guò)勞動(dòng)法來(lái)保護勞動(dòng)者的合法權益。勞動(dòng)法的立法目的非常明顯，《勞動(dòng)法》第一條規定：“為了保護勞動(dòng)者的合法權益，調整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護適應社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和社會(huì )進(jìn)步，根據憲法，制定本法”。
2、勞動(dòng)法是對合同自由原則的限制
合同自由是合同法的基本原則，《合同法》第四條規定：“合同當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個(gè)人不得非法干預”。當事人依法自愿簽訂的合同，應受法律保護。而勞動(dòng)法是對合同自由的限制，當事人雙方的約定不能違背國家的強制性規定，這也是勞動(dòng)法成為獨立部門(mén)法的'主要原因，“民法上個(gè)人自由主義的雇傭契約既然不足規律勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法乃應運而生，發(fā)展成獨立的法律領(lǐng)域”。
(二) 內部承包合同是否屬于勞動(dòng)法的調整范圍1、根據《勞動(dòng)法》第十六條規定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權利和義務(wù)的協(xié)議”。用人單位與勞動(dòng)者雙方確立的是勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者接受用人單位的領(lǐng)導和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動(dòng)法律保護所產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。而 內部承包合同有一個(gè)基本的特征，那就是承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負盈虧，這一點(diǎn)顯然不同于勞動(dòng)關(guān)系。內部承包合同充分體現了合同自由原則， 與承包人的約定是圍繞著(zhù)工程項目施工、質(zhì)量、技術(shù)、管理費等方面內容進(jìn)行權利義務(wù)的分配，這些都不同于用人單位與勞動(dòng)者之間管理與被管理的勞動(dòng)關(guān)系。因此， 內部承包合同不屬于勞動(dòng)法的調整范圍。
2、勞動(dòng)部勞辦發(fā)[1993]224號《關(guān)于履行 內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》也指出：“ 實(shí)行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動(dòng)合同有很大差別，一般不屬于勞動(dòng)合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動(dòng)合同的傾向”。
(三) 內部承包是否屬于合同法的調整范圍 所謂合同，王澤鑒先生指出：“系當事人依其合意自主決定其權利義務(wù)”�！逗贤ā返诙䲢l規定：“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。據此，我們可以得出合同的基本特征和判別標準：
(1)當事人法律地位平等;
(2)合同內容表現為當事人設立、變更、終止各自的民事權利義務(wù);
(3)合同系雙方自愿協(xié)商達成。
對比分析，我們認為， 工程內部承包合同符合合同法的規定，應受合同法的調整，原因如下：
1、 工程內部承包合同符合合同的構成要件。
第一、雖然 內部承包一方是 ，另一方是其下屬機構或職能部門(mén)或職工個(gè)人，但雙方法律地位平等。
第二、 內部承包合同的內容是 和承包人達成的民事權利義務(wù)，其中 的權利在于取得管理費，義務(wù)在于對承包人加以監督、管理，承包人的權利在于獲得項目的贏(yíng)利，義務(wù)在于服從 的監督、管理，并上繳管理費。
第三、 內部承包系雙方自愿簽訂，協(xié)商而成。
2、 內部承包符合民法的私法自治原則。民法的精髓在于私法自治， 內部承包合同的一個(gè)重要特征在于承包人自主經(jīng)營(yíng)、自負盈虧， 與承包人在合同中約定各自的權利義務(wù)，意思表示充分自由。從這個(gè)角度來(lái)看， 內部承包合同也應受合同法的調整。
3、勞動(dòng)法之所以不同于合同法，是因為締約雙方當事人的地位事實(shí)上不平等，為保護弱勢一方的利益，國家強行限制締約自由。 與承包人雖然是管理與被管理的關(guān)系，但在內部承包合同中不存在承包人與用人單位地位上的不平等，而是一種互利互惠的雙贏(yíng)行為，不需要國家對承包人加以特別保護。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果如果存在內部承包過(guò)程中雙方地位不平等，一方將自己的意志強加于另一方的現象， 內部承包也不會(huì )有如此強大的生命力。
(四) 內部承包糾紛法院應予受理 根據以上分析， 內部承包屬于合同法規范的受理范圍，如果發(fā)生糾紛，可以訴諸法院。然而，司法實(shí)踐中，最高人民法院的度以及是否對之予以保護。實(shí)踐中，不少人以?xún)炔砍邪修D包、掛靠之實(shí)，對此應予區別。
(一) 內部承包合同是否有效《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會(huì )公共利益;
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。“
浙江省高級人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》征求意見(jiàn)稿(四)第一條規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為 內部承包合同，當事人以?xún)炔砍邪贤某邪綗o(wú)施工資質(zhì)為由主張合同無(wú)效的，不予支持”。 綜上， 內部承包合同是 與其下屬的承包人平等自愿簽訂的合同，其符合私法自治原則，如果沒(méi)有違反《合同法》第五十二條的規定，應為有效合同。
(二)假借內部承包合同之名簽訂的轉包、掛靠合同無(wú)效 必須明確，實(shí)踐中存在假借內部承包之名而實(shí)為轉包、掛靠合同，對于這類(lèi)承包合同，因違反了法律法規的強制性規定，合同無(wú)效�！� 法》第二十六條第二款規定：“禁止 施工 以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本 的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本 的名義承攬工程”。據此，掛靠合同無(wú)效。 《 法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部 工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部 工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。據此，轉包合同無(wú)效。
(三) 內部承包與轉包、掛靠的區別1、關(guān)于轉包的主要規定 《合同法》第二百七十二條第二款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。” 《 法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部 工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部 工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。 1999年4月1日國務(wù)院發(fā)布的《1999年整頓和規范建設市場(chǎng)的意見(jiàn)》附件第二條規定：“根據《 法》第二十八條和建設部《關(guān)于進(jìn)一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為”。
2、關(guān)于掛靠的主要規定 《 法》第二十六條第二款規定：“禁止 施工 超越本 資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他 施工 的名義承攬工程。禁止 施工 以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本 的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本 的名義承攬工程”。 1999年4月1日國務(wù)院發(fā)布的《1999年整頓和規范建設市場(chǎng)的意見(jiàn)》附件第三條規定：“根據《 法》第二十六條的規定，凡通過(guò)轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。 其判定條件是：
(一)有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉現單位，并經(jīng)公證;
(二)有無(wú)統一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;
(三)有無(wú)嚴格、規范的人事任免和調動(dòng)、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為“。
3、 內部承包與轉包、掛靠的區別 內部承包與轉包、掛靠有本質(zhì)的區別，綜合以下四點(diǎn)可以判斷：
(1)承包人是否為 的內部成員。 內部承包的承包人必須是 的下屬職能部門(mén)或分支機構或者職工個(gè)人，而轉包、掛靠合同中的承包人則與 沒(méi)有任何人事關(guān)系。對于內部成員身份，可以依據勞動(dòng)合同，工資條，社會(huì )保險繳納記錄等認定。
(2) 對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面能否加以實(shí)質(zhì)性的管理和監督。 內部承包條件下， 能對工程項目能加以實(shí)質(zhì)性的管理和監督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規定。而轉包、掛靠中， 沒(méi)有任何管理與監督，工程質(zhì)量、安全存在極大的風(fēng)險。
(3)能否體現 的資質(zhì)要素。國家設立 資質(zhì)的本意在于保證 工程的質(zhì)量、安全， 具有國家規定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉包、掛靠顯然無(wú)從體現 的資質(zhì)要素。
(4)財務(wù)上是否統一管理。 對承包人有管理的義務(wù)，在財務(wù)上實(shí)行統一管理。而轉包、掛靠中， 不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是 的賬號，或者雖然撥至工程項目上， 在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。
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