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勞動(dòng)合同法下試用期法律適用指引
用人單位與勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同的過(guò)程中，因處于試用期內而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議已經(jīng)越來(lái)越多，如試用期被隨意解除勞動(dòng)合同、試用期工資偏低、試用期辭職被要求賠償用人單位招錄費用等等，本文以勞動(dòng)合同法的最新規定為依據，結合司法實(shí)踐中最容易出現的有關(guān)試用期的案件類(lèi)型，就試用期內所涉及的一些法律問(wèn)題進(jìn)行歸納分析，以便于用人單位以及勞動(dòng)者能夠認識和理解試用期的相關(guān)法律政策，更好的適用法律，規范自己的行為，減少不必要的勞動(dòng)爭議。
一、試用期的概念及期限規定
根據《高級漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)?ldquo;試用”是使某人受到一段時(shí)期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適�！秳趧�(dòng)部辦公廳對<關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問(wèn)題的請示>的復函》對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過(guò)六個(gè)月的考察期。勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》(勞部發(fā) [1996]354號)中規定：“按照《勞動(dòng)法》第21條的規定，勞動(dòng)合同可以約定不超過(guò)六個(gè)月的試用期。勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過(guò)十五日;勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過(guò)三十日;勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過(guò)六十日。”
《勞動(dòng)合同法》對試用期期限規定得更加具體，《勞動(dòng)合同法》第十九條規定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。
另外，除了企業(yè)員工試用期外，還有兩種試用期，一是國家公務(wù)員的試用期，按照《國家公務(wù)員暫行條例》的規定，機關(guān)新錄用的國家公務(wù)員實(shí)行一年試用期，試用期間實(shí)行試用期工資標準。期滿(mǎn)合格正式錄用，期滿(mǎn)不合格的取消錄用資格。二是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超過(guò)三個(gè)月，特殊情況可以延長(cháng)，但最長(cháng)不超過(guò)六個(gè)月;被聘人員為大、中專(zhuān)應屆畢業(yè)生的，可延長(cháng)至十二個(gè)月，該試用期包括在聘用合同期內。
二、試用期和見(jiàn)習期、學(xué)徒期的區別
關(guān)于學(xué)徒期與試用期，根據勞動(dòng)部辦公廳對《關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問(wèn)題的請示》的復函(勞辦發(fā)[1996]5號)的規定，學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓方式，在實(shí)行勞動(dòng)合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術(shù)等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過(guò)六個(gè)月的考察期。試用期和學(xué)徒期包含在勞動(dòng)合同的期限內，試用期和學(xué)徒期可以同時(shí)約定，但試用期不得超過(guò)半年。
見(jiàn)習期是對應屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應及考核的一種制度，不是勞動(dòng)合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動(dòng)部辦公廳對《勞動(dòng)用工管理有關(guān)問(wèn)題的請示》的復函(勞辦發(fā)[1996]5號)中規定：大中專(zhuān)、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見(jiàn)習期制度，見(jiàn)習期內可以約定不超過(guò)半年的試用期。隨著(zhù)畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實(shí)踐中見(jiàn)習期制度已經(jīng)不多見(jiàn)，將慢慢退出歷史舞臺。
三、新、舊法關(guān)于試用期規定的細微變化
(一)試用期期限的變化。勞動(dòng)合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體：1、勞動(dòng)合同期限在一年以下的試用期限：舊法：勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過(guò)十五日;勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過(guò)三十日;新法：勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月的，不得約定試用期，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月。
2、勞動(dòng)合同期限在一年以上的試用期限：舊法：勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過(guò)六十日�？傻贸鼋Y論，二年以上的，試用期最長(cháng)可達六個(gè)月。
新法：勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。
(二)有關(guān)試用期適用的變化1、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的試用期限：舊法：沒(méi)有具體規定，可以約定試用期。
新法：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，不得約定試用期。
2、不能重復約定試用期的適用舊法：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變工作崗位或工種的勞動(dòng)者，用人單位對工作崗位沒(méi)有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。
新法：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，即使工作崗位或工種發(fā)生變化，或者勞動(dòng)(續致信網(wǎng)上一頁(yè)內容)者離職后重新入職，都不得再約定試用期。
四、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動(dòng)合同的問(wèn)題
實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試用期)與勞動(dòng)者約定三個(gè)月或六個(gè)月試用期，但不簽訂勞動(dòng)合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿(mǎn)后，用人單位認為該勞動(dòng)者試用合格，就簽訂正式勞動(dòng)合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動(dòng)關(guān)系。筆者認為，用人單位該做法是違反法律規定的，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)往往會(huì )處于被動(dòng)地位而導致敗訴。
勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十八條規定，勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應包括在勞動(dòng)合同期限內�！秳趧�(dòng)合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動(dòng)合同，試用期存在于勞動(dòng)合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動(dòng)合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存?
案例：張某于2007年1月份入職深圳某電子廠(chǎng)，該廠(chǎng)未與張某簽訂勞動(dòng)合同，但張某入職時(shí)填寫(xiě)的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個(gè)月。另外電子廠(chǎng)的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個(gè)月。張某工作二個(gè)多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某辭退，張某不服，提起勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )認為，根據法律規定，試用期包括在勞動(dòng)合同期限內，電子廠(chǎng)雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動(dòng)合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，電子廠(chǎng)將張某辭退應當支付經(jīng)濟補償金。
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