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關(guān)于法的本質(zhì)的再熟悉-試論經(jīng)濟性是法的本質(zhì)屬性之一
關(guān)于法的本質(zhì)的熟悉，是與法的定義有關(guān)的。在法學(xué)的進(jìn)程，不同的法學(xué)家從不同的角度對法進(jìn)行了各種的定義，并由此而得到不同的有關(guān)法的本質(zhì)的定義。傳統上我們把它們分為兩大類(lèi)：馬克思主義法學(xué)觀(guān)和非馬克思主義法學(xué)觀(guān)。一般地講，非馬克思主義法學(xué)觀(guān)多從法的本體、本源以及作用等角度來(lái)揭示法的含義，沒(méi)能深進(jìn)揭示應有的本質(zhì)特征，具有形式主義和唯心主義的特點(diǎn)。如美國法學(xué)家格雷就說(shuō)，法只是指法院在具體判決中所規定的東西，法規、判例、專(zhuān)家意見(jiàn)、習慣和道德只是法的淵源，當法院作出判決時(shí)，真正的法才被創(chuàng )造出來(lái)。這是他從美國這個(gè)實(shí)行判例法的國家實(shí)踐中所得到的熟悉。在他那里，法是無(wú)序的，不確定的，只有到法院作出判決才創(chuàng )造出法。顯然，這是將法的外在形式與內在本質(zhì)混淆了，所以未能得到正確的熟悉。更有的把法律主張成是上帝的意志，那就更不足為一談了。馬克思主義法學(xué)觀(guān)以為，“占統治地位的個(gè)人除了必須以國家的形式組織自己的氣力外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關(guān)系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現形式”，[1]“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現，就是法律”。[2]并進(jìn)一步在《***宣言》中指出：資產(chǎn)階級法不過(guò)是被奉為法律的資產(chǎn)階級意志，而這種意志的是由資產(chǎn)階級的物質(zhì)生活條件決定的。由此所得出的馬克思主義法學(xué)觀(guān)的定義可以概括為：法是由國家強制力保證實(shí)施，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統治階級的意志的行為規范體系。因此，法的階級性是法的本質(zhì)屬性。以后經(jīng)過(guò)一番爭叫，又把性也確以為法的本質(zhì)屬性。這一看法一直被我們視為對法的本質(zhì)的經(jīng)典定義，在廣大教科書(shū)中加以確認。但現在也有人以為，這是從學(xué)的角度揭示法的內涵，與從法的本體、本源、作用等角度來(lái)講都只是一種學(xué)說(shuō)意義，它并沒(méi)有從法學(xué)的角度往揭示法的本質(zhì)。因此，在法的本質(zhì)這一課題上，我們尚可以有所作為。很顯然的，要正確熟悉法的本質(zhì)，首先應正確熟悉法以及它的性質(zhì)、作用等，才可能全面揭示法律應有的內涵。一、法是怎么產(chǎn)生的
要正確定義法，從而正確定義法的本質(zhì)，就應該了解法是什么東西。這就要談及法的起源。那么，法是怎么來(lái)的？它什么時(shí)候產(chǎn)生呢？唯物主義以為，法是一個(gè)歷史范疇，它不是從來(lái)就有，也不會(huì )永恒不變，它在一定條件下產(chǎn)生和發(fā)展，也會(huì )在一定條件下走向消亡。馬克思主義以生產(chǎn)力的發(fā)展程度為標準，把人類(lèi)社會(huì )分為原始社會(huì )、奴隸社會(huì )、封建社會(huì )、資本主義社會(huì )和***主義社會(huì )。在國家產(chǎn)生之前，人類(lèi)經(jīng)歷了漫長(cháng)的原始社會(huì )。關(guān)于原始社會(huì )，現在有各種不同的熟悉。我們無(wú)從熟悉它的***。但從先哲們對現存各土著(zhù)居民的，以及從我們今天的社會(huì )生活推測原始社會(huì )的應有狀態(tài)，這個(gè)原始社會(huì )，與任何一個(gè)社會(huì )一樣，要想得以正常存在和發(fā)展，都需要社會(huì )調控。這點(diǎn)已無(wú)爭議。我們所存惑或爭議的地方在于，原始社會(huì )的社會(huì )調控機制是什么樣的，是法嗎�，F在比較受認同的觀(guān)點(diǎn)是，在原始社會(huì )，生產(chǎn)力水平極其低下，由此決定了原始社會(huì )中人們的群居特征以及實(shí)行原始的***主義均勻制（“原始***主義”在現在也遭到了懷疑，但這仍沒(méi)有我們對原始社會(huì )的一些熟悉，即在生產(chǎn)力極其低下，人們要通過(guò)協(xié)作來(lái)謀求生存。因此我仍使用“***主義”的詞語(yǔ)），這是出于保障每個(gè)氏族成員生存權的需要。經(jīng)過(guò)長(cháng)期的發(fā)展，這種原始***主義社會(huì )就慢慢形成群居社會(huì )的一些習慣，如禁止氏族內部通婚、分工協(xié)作、血親復仇等。就如英國學(xué)者馬林諾夫斯基所說(shuō)的“原始人不僅被塑造成遵法公民的模范，而且順應著(zhù)他本能沖動(dòng)的方向傾向，遵循著(zhù)其部落的所有規章制度和戒律，已成為一條公理�？梢赃@樣說(shuō)，在他前進(jìn)的路上，他總是沿著(zhù)阻力最小的方向前行�！盵3]“原始人——有資格的人類(lèi)學(xué)家們當今所做的判定——對傳統和習俗深懷敬意，并自覺(jué)地遵從它們的命令�！盵4]由習慣而來(lái)的秩序和治理也相應產(chǎn)生，盡管它簡(jiǎn)單，盡管它沒(méi)有專(zhuān)門(mén)從事治理的（這點(diǎn)對我們很重要，它能夠說(shuō)明我們后來(lái)的制度源于此），如參加宗教儀式、議定對外關(guān)系，就需要有人組織，有人主持，等等。因此，在原始社會(huì )是存在協(xié)調處理氏族內外事務(wù)的威權系統的，那就是由氏族議事會(huì )和氏族首領(lǐng)共同構成的，他們沒(méi)有特權，所有的權威來(lái)源于他們的勇敢、聰明，但其他成員必須尊重他們，否則會(huì )招致整個(gè)氏族的反對。由此，整個(gè)氏族就給每一位成員施加了壓力，形成了議事會(huì )真理和首領(lǐng)與成員社會(huì )地位上的不同等，這些首領(lǐng)構成了氏族里的“氏族老大”，就跟我們今天社會(huì )中的“鄉里老大”一樣，盡管他們沒(méi)有特權，卻有著(zhù)特殊的地位，他們的言行具有比其他人權威的特點(diǎn)。因此講，從人類(lèi)群居生活開(kāi)始后，人類(lèi)社會(huì )就始終存在威權系統。只是在原始社會(huì )，它沒(méi)有也不可能以暴力機器來(lái)維護其權威，而是靠整個(gè)氏族成員的信賴(lài)。里弗斯博士指出：“在諸如美拉尼西亞這樣的民族中，存在著(zhù)一種群體情感，它使權力的行使不必借助任何特定的社會(huì )機構。恰正是基于同樣的原因，它使部落公有制的協(xié)調運轉成為可能，并能確保群體性關(guān)系體制具有和平性�！盵5]
在生產(chǎn)力有了一定的發(fā)展，并使個(gè)體勞動(dòng)成為可能，生產(chǎn)有了剩余后，形勢發(fā)生了急遽的變化。在生產(chǎn)有了剩余后，處于威權體系中的人具有憑上風(fēng)地位占據剩余產(chǎn)品的可能性。同時(shí)當個(gè)體勞動(dòng)成為可能時(shí)，人類(lèi)的活動(dòng)領(lǐng)域和活動(dòng)范圍便極大擴展。這個(gè)階段，應該有一個(gè)從大群居分化為小群居的過(guò)程，換一個(gè)角度講，也就是利益團體數目的擴大，以及由群居所引起的感情的疏遠，不同團體的人之間不再以情感血緣而以利益來(lái)確定彼此的交往關(guān)系。這也意味著(zhù)，在交往增多的同時(shí)，人們的沖突機會(huì )也相應增多，比如交易不同等、違反氏族禁令或者氏族沖突等題目。在情感血緣關(guān)系存在的氏族里，沒(méi)有人敢于奴役本氏族成員，但是，在生產(chǎn)力發(fā)展到個(gè)體勞動(dòng)除了滿(mǎn)足自己需要外尚有剩余的情況下，通過(guò)發(fā)動(dòng)戰爭可以占有戰俘這種純獲利的工具，于是吞并戰爭經(jīng)常性的發(fā)生。人們又從因生產(chǎn)力發(fā)展而有可能的分居重又回到同樣是因生產(chǎn)力發(fā)展但卻為了爭奪剩余產(chǎn)品而統合的，人類(lèi)社會(huì )進(jìn)進(jìn)了從分到合的另一個(gè)階段。當然，這種結果要回功于前期的分居所引起的淡化情感、血緣關(guān)系的結果。
需要關(guān)注的是，當戰爭和戰俘出現后，專(zhuān)門(mén)的治理就成了必要，專(zhuān)門(mén)的治理職員也就應運而生了。一方面是生產(chǎn)力發(fā)展使勞動(dòng)產(chǎn)生了剩余價(jià)值所引起的可能，另一方面是防范戰爭和治理戰俘的需要。假如沒(méi)有這樣的職員存在，戰爭是沒(méi)有意義的，戰俘也不成其為戰俘，由于他們是自由的。所以說(shuō)，在離奴隸社會(huì )形成的很早時(shí)期的氏族戰爭年代，專(zhuān)門(mén)的治理職員就已經(jīng)存在了。這可以進(jìn)一步公道的解釋?zhuān)泿�、生產(chǎn)工具（如石頭、鐵具等）這些事物也應是早于奴隸社會(huì )而在不同氏族之間存在的（這些東西是形成國家的基礎），由于這時(shí)候相應地產(chǎn)生了交換勞動(dòng)產(chǎn)品和贖回被捕氏族首領(lǐng)或成員等行為。
當貨幣作為交換生產(chǎn)生活資料的標準時(shí)，貨幣就成了財富的象征。這時(shí)貨幣就把社會(huì )推向一個(gè)新的階段，通過(guò)純粹的商品交換就可以獲得更多的貨幣，從而可以購買(mǎi)別人的剩余產(chǎn)品。這時(shí)候，有兩種可能的情況出現，一種是比較強壯、能生產(chǎn)更多勞動(dòng)產(chǎn)品的人再次從社會(huì )中相對獨立起來(lái)，憑自己的強大勞動(dòng)創(chuàng )造更多的剩余，從而成為先富起來(lái)的一部分人。這次獨立造成氏族內部的***，即窮人和富人 ，由這種貧富擴大所引起的結果是可以形成氏族成員之間的債權債務(wù)關(guān)系。另一種是治理職員由于不再從事勞動(dòng)而由氏族成員供養，這就意味著(zhù)這些人不從事勞動(dòng)而能拿氏族的生產(chǎn)生活資料。同時(shí)由于他們把握著(zhù)治理戰俘的權力（即他們把握著(zhù)暴力工具），他們有侵吞集體財產(chǎn)的機會(huì )和能力，可以借著(zhù)治理之名通過(guò)侵吞集體財產(chǎn)也成了先富起來(lái)的一部分人。這樣就在整個(gè)社會(huì )形成四種對象三個(gè)階層：富人（包括商人和治理職員）、貧民、俘虜。暴力和金錢(qián)（代表是商人和治理職員）終于走在了一起，就是到這個(gè)時(shí)候，國家才應運而生。一方面是債權人對債務(wù)人鑒戒了治理俘虜的機制，把自由的負債人淪為俘虜的地位。另一方面，治理職員通過(guò)暴力的行使維護了對剩余產(chǎn)品的占有和對集體財產(chǎn)的侵占，于是整個(gè)社會(huì )形成了使社會(huì )***為兩個(gè)對立階層的機制，即對貧窮氏族內部成員也實(shí)行暴力使之處于俘虜的地位的機制。這樣，在氏族內部和外部，暴力成為普遍適用的事物。氏族也就不再是維系其成員和平共處的體系了，它瓦解了，需要有新的機制來(lái)代替它。
基于利益上的暴力和不當侵占，引起了氏族成員的不滿(mǎn)和反抗，使氏族內部喪失了和平的內部協(xié)調解決題目的機制。對抗暴力的是暴力，以利益為基礎的暴力對抗代替了以情感血緣關(guān)系為基礎的內部對抗，氏族也就徹底瓦解，代之而起的只能是以暴力維持社會(huì )秩序為基礎的社會(huì )運行機制。而原來(lái)處于這個(gè)威權系統的治理職員，由于他們已成為不勞而獲的階層，且手中把握暴力機器，也就自然地轉為統治職員，原來(lái)協(xié)調運行機制也相應地轉為暴力運行機制。列寧明確指出，國家是“系統地采用暴力和強迫人們服從暴力的特殊機構�！眹业膶�(shí)質(zhì)就是階級的***�！�***就是社會(huì )上一部分人對整個(gè)社會(huì )實(shí)行統治，而且是直接用暴力來(lái)統治�！苯y治階級所以要依靠國家對敵對的階級實(shí)行政治統治，目的是為了維護和鞏固它的統治。正如恩格斯所指出，國家官吏“作為日益同社會(huì )脫離的權力的代表，一定要用特別的法律來(lái)取得尊敬，由于這種法律，他們就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了�！� 當以暴力為依靠的治理統治系統存在，當奴隸從公有奴隸轉變?yōu)楦蝗艘部梢再徺I(mǎi)的私有奴隸，即個(gè)人而不是組織可以奴役個(gè)人時(shí)，國家已經(jīng)形成了。法也隨之而來(lái)。所以我們知道，法是暴力的產(chǎn)物，是把握暴力機器的階層強迫人們承認和接受這一階層上風(fēng)地位的工具。它是適應以暴力而不是協(xié)調維持社會(huì )秩序為基礎的社會(huì )運行機制而產(chǎn)生的。
二、法的本質(zhì)是什么
以上關(guān)于法的起源的辯析，必然地要進(jìn)一步引起我們對法的本質(zhì)的再思考，這是兩個(gè)息息相關(guān)的課題，弄清法的來(lái)歷有助于我們理解法的本質(zhì)，而弄清法的本質(zhì)就有助于推進(jìn)我們的法學(xué)和實(shí)踐。
傳統法，把法的本質(zhì)概括為兩點(diǎn)：階級性和性。很多人以為，法是與國家同生同滅的，它本質(zhì)上是階級性和社會(huì )性相同一的事物。我不贊同。法是在國家產(chǎn)生以后的一段時(shí)間內，才逐步產(chǎn)生完善。初期的國家里，人們所遵循的還是原始社會(huì )所形成的習慣和一些道德規范，只是這些規范后面所依靠的已不是協(xié)調而是暴力，即社會(huì )秩序是依靠于暴力的輔佐的。而處于有權使用暴力的團體，也完成了他們的蛻變，他們不再是秩序的協(xié)調者而是暴力的行使者，但他們宣稱(chēng)他們是***的代表，是法律的執行者。因此，作為利益代表的治理團體，從來(lái)只是某一利益團體的代表，但由于他們擁有上風(fēng)和暴力機器，他們可以這樣宣稱(chēng)并迫使人們服從，這就使法從一開(kāi)始便帶上暴力工具和利益（階級）沖突的烙印，這就是法與生俱來(lái)的階級性。對于法的階級性，我一向是贊同的，就如我上面所述，國家是不同等的產(chǎn)物，它的基礎是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志為意志，符合其統治需要，因此的法的本質(zhì)之一就是階級性。但要指出，我們了解階級性是法的本質(zhì)之一，不是要把法律或對法律的研究陷進(jìn)或政治學(xué)當中，那就脫離法的本意而引發(fā)誤導，而在實(shí)踐上則可能是災難性的。明白法的階級性本質(zhì)，意義應在于：一是它只是統治的一種工具，并不具有諸如正義、同等、公同等修飾詞與之相配。正義、同等、公平只是在統治答應的范圍內的一種奢侈品，是相對的。二是表明法律是主觀(guān)的東西。這一點(diǎn)我們往往在它與事物的性進(jìn)行聯(lián)系時(shí)混淆了起來(lái)，我們�？吹降谋硎鍪欠ǖ氖怯晌镔|(zhì)生產(chǎn)條件決定的。我總以為這種表述不妥，且在事實(shí)上形成了誤導，讓人們以為法具有規律性，進(jìn)而把它與規律幾乎等同起來(lái)，這種熟悉與中世紀的歐洲的“君主不能犯”同義。事實(shí)已經(jīng)證實(shí)，符合客觀(guān)規律的法律是長(cháng)久的，但出于統治的需要，法律完全可以?huà)侀_(kāi)任何規律而唯心制定。所以，我以為熟悉法的階級性的意義在于警醒我們，當我們所遵循的法律是違反客觀(guān)規律時(shí)，我們應義不容辭地往修正它，否則我們的苦難將相繼而至。
而對于法的社會(huì )性，我不贊同。我以為法沒(méi)有社會(huì )性。這似乎難以立論，那且讓我們看看關(guān)于社會(huì )性的再說(shuō)。人們通過(guò)對成文法的比較以為法具有社會(huì )性，他們指的是法所具有的一些形式上的共同性，如反映對客觀(guān)規律的熟悉、反映對法律程序或形式的認同等等，這些似乎說(shuō)明法律的社會(huì )性，可是恰恰錯了，這些熟悉，正是只看現象不看本質(zhì)的表現，就這一層面得出法具有社會(huì )性我覺(jué)得難以認同。這一熟悉把本質(zhì)和形式的差別抹殺了，進(jìn)而使自己迷失了方向。本質(zhì)的東西是不變的，所以一種事物能成其為這種事物。而形式的東西是可變的，如習慣法與成文法的不同、大陸法系與英美法系的不同等。因此，所謂社會(huì )性的熟悉顯然是形式的，是不足取的。真正的本質(zhì)的東西是在這些共同形式的后面。那么，它是什么？
我以為，法律所表現出來(lái)的這些同性，是其經(jīng)濟性的表現，因此，經(jīng)濟性才是法律的另一個(gè)本質(zhì)。作為階級統治工具，法律不是唯一的，而只是一種選擇，諸如道德、習俗等也都自發(fā)地起著(zhù)維護統治的作用。道德和習俗等事物是在血緣關(guān)系所形成的，它們已經(jīng)深深扎根于人們的思想和日常生活當中，為人們所認同和自覺(jué)維護。統治階段只能對它們加以肯定或否定。而法律是統治階級根據自己的意志制定的，他們可以自由左右。就“法是階級統治的工具”這個(gè)表述看，除了階級性，法還有工具屬性，從習慣而來(lái)的習慣法直至后來(lái)的成文法，作為維護秩序的手段，都是越是廣泛性、普遍性則價(jià)值越高，由于廣泛性、普遍性的事物較易為人們所接受，維持秩序的阻力就越少。法律之被選為統治工具，是因了它的明確性、周知性，而之所以具有相同性，則是因了經(jīng)濟性的考慮：一則是其符合某種規律性的東西而可鑒戒，再則是其他國家已經(jīng)實(shí)踐證實(shí)是可用的，這些都為統治節省了本錢(qián)。我們從法的起源說(shuō)到現在，都表明著(zhù)對于經(jīng)濟性的考慮始終著(zhù)法的抉擇和法的制定，毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)濟性而不是社會(huì )性，是法的本質(zhì)之一。從我們現在可以理解的角度看，習慣正由于它的廣泛認同性和普遍遵循性而被暴力團體所認可，這是出于利益的考量來(lái)決定的。一方面是由于歷史的沿襲性。經(jīng)歷漫長(cháng)原始社會(huì )所形成的各種習慣，已經(jīng)成了維護人類(lèi)社會(huì )生活秩序的普遍規則面得到人們的遵循。特別是不同氏族所形成的各具特色的習慣，則更是成為不同氏族的標志和他們的驕傲而備受信仰，原始社會(huì )的人甚至賦予這些規則“神創(chuàng )”的地位。這種迷信和習慣得到了人們基于的延續認可，成為不同團體所共同遵守的規矩。在國家形成以后的很長(cháng)時(shí)間直至今天，這種基于自然迷信及其所形成的習慣仍得到人們的遵循并有所創(chuàng )新，成為約束人們思想和言行的一種強有力的工具和手段。另一方面是習慣的廣泛認同性和普遍遵循性，使他們具有低本錢(qián)、便利性的特點(diǎn)而被暴力團體所認可。我們看到，在利益關(guān)系代替了血緣關(guān)系，暴力代替了協(xié)調后，習慣被改造成習慣法推上了歷史舞臺充當社會(huì )秩序的調制器。
還需進(jìn)一步論及的是，隨著(zhù)人們思想進(jìn)步以及生產(chǎn)實(shí)踐的，產(chǎn)生了文字，習慣法就進(jìn)一步發(fā)展為成文法。姑不論兩者的優(yōu)劣，我們需要明白的是，為什么有這樣的發(fā)展？這與法的本質(zhì)是否有關(guān)聯(lián)？就我理解，這是社會(huì )矛盾激化的結果。究竟從原始社會(huì )繼續來(lái)的習慣是有限的，而生產(chǎn)的大發(fā)展和人們的大交往產(chǎn)生了諸多的新事物、新情況、新矛盾，這就給暴力團體提出了解決的課題。這時(shí)候，就真的出現需要個(gè)別調整的題目，但是這種個(gè)別調整無(wú)法輔以暴力而只能輔以協(xié)調，由于這種題目無(wú)先例可循，不可冒然處之。而隨著(zhù)諸如此類(lèi)的題目的大量涌現，暴力團體就覺(jué)得有必要迅速全面地將這種個(gè)別調整告之全民以求周知，從而成為人們的生活生產(chǎn)習慣而一體遵循。這樣子，在個(gè)別調整成為人們普遍的行為習慣和共同熟悉后，便又可以將它納進(jìn)以暴力為保障的框架了。究竟，暴力的行使必須有一定的理由才可以堵住人們的嘴（不一定可以服眾），哪怕這理由是假的，它也得編一個(gè)。這就在暴力團體形成共叫，即他們急于把對新事物新情況的個(gè)別調整推廣為人們的生活習慣，從而可以大大減少人們的抵觸性，進(jìn)而更好地維持既得利益秩序。在文字產(chǎn)生以后，文字的優(yōu)越性便成了暴力團體選擇以文字來(lái)推廣個(gè)別的調整的主要原因，成文法也就因此而產(chǎn)生。此后，隨著(zhù)文明的進(jìn)一步發(fā)展和的不斷普及，成文法也越發(fā)顯示出它強大的生命力，直至今天。
因此，從習慣到習慣法再到成文法這一法的發(fā)展進(jìn)程，都顯示著(zhù)一條主線(xiàn)，即法的經(jīng)濟性和確定性（其本質(zhì)也是經(jīng)濟性的體現）是法賴(lài)以存在并為統治階級所選擇的根本原因，它構成了法的本質(zhì)特征之一。
三、確定法的經(jīng)濟性的意義
通過(guò)以上的論述，現在我們可以得出結論：經(jīng)濟性是法的本質(zhì)屬性之一，而且應該是最重要的本質(zhì)屬性。它在實(shí)踐上將產(chǎn)生天壤之別。確立了法的經(jīng)濟性，將可使我們拋開(kāi)階級性這個(gè)條件性的、卻無(wú)實(shí)踐意義且爭擾不休的課題，而把我們的美好時(shí)光和有限精力投進(jìn)于對法的經(jīng)濟性的研究，使人們更多的關(guān)注對法律的投進(jìn)、法律自身的本錢(qián)、法律執行的預算、法律的效益等實(shí)效性題目，從而使我們對法律的研究和實(shí)踐沿著(zhù)它本應的正確方向前進(jìn)。假使如此，我們必將迎來(lái)一個(gè)法治昌明、安居樂(lè )業(yè)的時(shí)代。
而令人欣喜的是，這種曙光和火苗正在燃燒和升騰。
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《馬恩全集》
馬林諾夫斯基：《原始社會(huì )的犯罪與習俗》
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