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法律的道路
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在法學(xué)界，美國聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官是一個(gè)無(wú)人不知的人物。在上一個(gè)世紀之交，美國的經(jīng)濟、社會(huì )與法律處于關(guān)鍵的發(fā)展階段。生活在那個(gè)時(shí)代的霍姆斯大法官對美國法律的各個(gè)領(lǐng)域都作出了杰出貢獻，并對以后法律的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響。從公法到私法，到處都留下了他不可磨滅的足跡。在合同法領(lǐng)域，他利用傳統的“思慮”概念導致了一場(chǎng)“形式主義”（或稱(chēng)“客觀(guān)主義”）革命，經(jīng)過(guò)威廉斯頓等學(xué)者的發(fā)展而成為合同法的主流理論，至今仍統治著(zhù)美國法學(xué)界。在憲法學(xué)領(lǐng)域，他在兩次世界大戰之間發(fā)展了言論自由的法律標準，積極保護憲法賦予在美國處于少數的左翼黨派的自由權利。盡管霍氏的觀(guān)點(diǎn)在當時(shí)沒(méi)有被法院多數所接受，但他對理性說(shuō)服的堅持最終使他孤獨的反對意見(jiàn)獲得了法院和社會(huì )的認同。當然，人們還不會(huì )忘記他在1905年的洛克勒訴紐約州中的著(zhù)名反對論斷：“憲法并未制訂赫伯特·斯賓塞的《社會(huì )靜力學(xué)》�！被裟匪篃o(wú)疑是一位偉大的法官，而每一位充滿(mǎn)能力、才識與自信的法官都會(huì )多多少少對平庸流露出一點(diǎn)本能的蔑視；但他十分清楚他生活在一個(gè)民主社會(huì )里，人民的事情主要應該通過(guò)他們自己或由他們選出的代表制訂他們所認為明智的法律來(lái)管理，而不應由法官們一手包辦。他把民主的時(shí)代精神融入他的司法哲學(xué)中，使得他總是披著(zhù)高貴的法袍還能和諧地與許許多多的普通人站在一起。?
霍姆斯不僅是一位杰出的法官，還是一位卓越的學(xué)者（這當然在普通法系中是一點(diǎn)不奇怪的）。不必說(shuō)，他的《普通法》歷來(lái)是法學(xué)研究者的必讀書(shū)；幾乎每個(gè)人都知道那本書(shū)在一開(kāi)始的那句不折不扣的經(jīng)驗主義名言。但霍姆斯對法律的基本思想其實(shí)已相當完善地表達在1897年這篇著(zhù)名的法理學(xué)文章里。這是他在麻塞諸賽州最高法院任職期間給波士頓大學(xué)法學(xué)院所做的一次講演。盡管篇幅不長(cháng)，它可以說(shuō)包括了霍氏法律思想的全部精華。在這里，霍氏以一個(gè)法官的博識闡發(fā)了四種相互聯(lián)系的觀(guān)點(diǎn)：注重現實(shí)（和現世）結果的實(shí)用主義、主張法律應獨立并區別于道德的中立主義、把外在行為視作對象的客觀(guān)主義、以經(jīng)驗探索為基礎的實(shí)證主義。從他的娓娓論述中，我們看到了一位普通法系的法官對傳統的（經(jīng)常是空洞的）歷史主義解釋的不滿(mǎn)足，一位永不滿(mǎn)足的法學(xué)家對法律理想狀態(tài)的追求，以及一位在法律的道路上勤奮開(kāi)拓的先行者對后來(lái)人的殷切期望�；裟匪乖谶@篇文章一開(kāi)始就強調法律的預測功能，而他自己的主張又恰恰帶有驚人的預見(jiàn)性。今天，隨著(zhù)法律經(jīng)濟學(xué)與法律社會(huì )學(xué)（或某一天真正意義的“法律科學(xué)”）的興起，說(shuō)霍姆斯在一百多年前就指出了法學(xué)在整個(gè)20世紀乃至以后的發(fā)展方向，或許并不過(guò)分。?
在一項著(zhù)名的反對意見(jiàn)中，霍姆斯法官曾為“不能用更有力的文字來(lái)表達我[對言論自由]的信念”表示歉意。在此，我們也為不能用更準確與精練的中文來(lái)表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于學(xué)術(shù)界同仁的指正。
在我們研究法律的時(shí)候，我們所研究的并不是一個(gè)秘密，而是一項眾所周知的職業(yè)。我們所研究的是我們出現在法庭上應需要的東西，或者以某種方式勸說(shuō)別人不要打官司。這之所以成了一項職業(yè)，人們之所以付費給律師為其提供辯護或法律咨詢(xún)的原因，乃是因為在某些情形下，諸如我們這樣的社會(huì )把公共權力的行使托付給法官，且如果必要，國家的全部權力都將被用來(lái)執行他們的判決。人們總想知道：在何種情形并在何種程度上，他們要冒風(fēng)險去得罪于這種比他們自身強大得多的權力。因此，弄清楚這種風(fēng)險在什么時(shí)候應使人望而卻步便成了一種職業(yè)。我們研究法律的目的就是預測-預測借助于法院所實(shí)現的公共權力發(fā)生作用的幾率。?
在美國和英國，研究的手段是一整套判決、專(zhuān)著(zhù)和立法；它們可追溯到六百年前，且現在每年仍成百地增長(cháng)。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著(zhù)過(guò)去的零星的預言；凡是針對現在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱(chēng)為法律的神諭。就其最重要和優(yōu)美的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在于使這些預言更加準確，并將它們概括為一個(gè)徹底聯(lián)系的體系。從律師對案件的陳述來(lái)看，這一過(guò)程是消除他的委托人敘事中夾雜的夸張成分，僅保留在法律上重要的事實(shí)，直至理論法學(xué)的最后分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委托人在簽訂合同時(shí)戴了一頂白帽子-盡管魁克利夫人卻注定要對它天花亂墜地長(cháng)篇大論下去，是因為他預見(jiàn)無(wú)論他的委托人頭上戴了什么，公共權力都將以同樣的方式運作。過(guò)去案例的教誨之所以被解說(shuō)為普遍的命題，并被收集到課本里，或立法之所以采納普遍的形式，乃是為了使這些預測更易于記憶和理解。法學(xué)所關(guān)注的基本權利、義務(wù)問(wèn)題只是預測而已�；煜珊偷赖掠^(guān)念-關(guān)于后者我過(guò)一會(huì )兒再談-的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車(chē)馬倒置”（（譯注：“把車(chē)放在馬前面”，即因果倒置。）），認為權利或義務(wù)是存在于違法行為的后果之外并獨立的東西，然后再對這類(lèi)行為加以制裁。但我將試圖表明，這里所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預測：一個(gè)人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權利也可如此說(shuō)明。?
在獲得歸納并形成一個(gè)體系之后，我們的預言數目并非龐大得難以對付。它們表現為一個(gè)有限體系的教條，可在合理的時(shí)間內被人掌握。對與日俱增的判決報告的數量感到恐懼，乃是一個(gè)極大的錯誤。在一個(gè)既定管轄區內，一代判決報告基本上涉及到法律體系的全部，并用現代觀(guān)點(diǎn)加以重述。假如以前的一切統統被燒毀，我們仍可從它們重建一部法律大全。對先前判決報告的利用主要是史料性的，這我將在結束以前加以說(shuō)明。?
對于這些我們稱(chēng)之為法律的教條或系統化預測的研究，對于那些要把法律用作為職業(yè)工具以便按其意愿進(jìn)行預測的人，我希望能制定出某些第一性原則，并與這項研究有關(guān)，我希望提出一個(gè)我們的法律至今尚未達到的理想。?
要把某件事情當作一項職業(yè)來(lái)理解，首先需要明了其局限性，且我因此認為有必要先指出并消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時(shí)上升到有意識的理論之高度，但更經(jīng)常的是尚未到達意識的層次而不斷在細節上制造困擾。你們能很清楚地看到，一個(gè)壞人和一個(gè)好人有同樣多的理由，希望避免和公共權力相遭遇，因而你們能看到區分道德與法律的實(shí)際重要性。一個(gè)人可以無(wú)視其鄰人深信并身體力行的倫理規則，卻很可能會(huì )想方設法去避免罰款，并盡可能希望不進(jìn)監獄。?
我假設我的聽(tīng)眾不會(huì )把我的話(huà)誤解為一種犬儒主義語(yǔ)言。法律是我們道德生活的見(jiàn)證和外在表現。它的歷史就是這個(gè)種族的道德發(fā)展史。法律的實(shí)踐具有造就好人與良民之傾向，盡管民間喜歡拿它開(kāi)玩笑。在我強調法律與道德之區別的時(shí)候，我只有一個(gè)目的，那就是學(xué)習并領(lǐng)會(huì )法律。為了這個(gè)目的，你們必須明確地掌握法律特定的標識，也為了同樣的目的，我請你們暫時(shí)想象你們自己并不關(guān)心其它及更重要的事情。?
我并沒(méi)有說(shuō)不存在一個(gè)更寬泛的視角來(lái)看法律與道德的區分，使之變得次要或毫無(wú)意義，就像所有數學(xué)上的區分都將在無(wú)窮面前消失一樣。但我確實(shí)要說(shuō)，對于我們在此所考慮的對象-把法律作為一項職業(yè)的正確研習與掌握，加上明確理解的界限，或在界
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