律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的民事責任

關(guān)鍵詞：律師證券不實(shí)陳述民事責任要件證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進(jìn)行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發(fā)行交易過(guò)程中，各信息披露義務(wù)人有負有及時(shí)真實(shí)披露信息的義務(wù)，參與證券業(yè)務(wù)的律師在證券發(fā)行交易過(guò)程中要出具法律意見(jiàn)書(shū)和律師工作報告等專(zhuān)業(yè)性文書(shū)，自然也應承擔信息披露義務(wù)。但目前我國證券市場(chǎng)法律服務(wù)機構存在著(zhù)極其嚴重的混亂現象，部分律師事務(wù)所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發(fā)行人的非法要求，參與證券發(fā)行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂(yōu)的情況，若不能夠及時(shí)解決，將制約證券市場(chǎng)長(cháng)期發(fā)展，給經(jīng)濟建設帶來(lái)的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。一、對我國證券法關(guān)于律師不實(shí)陳述①承擔民事責任的評價(jià)
我國法律法規對律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關(guān)法律法規條文中：
1.《律師法》第三條規定：“律師執業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執業(yè)紀律。律師執業(yè)必須以事實(shí)為根據，以法律為準繩�！�
2.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件的專(zhuān)業(yè)機構和人員，必須按照執業(yè)規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實(shí)性、準確性和完整性進(jìn)行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任�！�
3.《證券法》第二百零二條規定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件的專(zhuān)業(yè)機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門(mén)責令該機構停業(yè)，吊銷(xiāo)直接責任人員的資格證書(shū)。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！�
4.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十三條規定：“會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構和律師事務(wù)所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性?xún)热莼蛘哂兄卮筮z漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒(méi)收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷(xiāo)其從事證券業(yè)務(wù)許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會(huì )計師、專(zhuān)業(yè)評估人員和律師，給予警告或者處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷(xiāo)其從事證券業(yè)務(wù)的資格�！�
5.《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十七條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任�！�
6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規定：“前條所稱(chēng)虛假陳述行為包括律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構等專(zhuān)業(yè)性證券服務(wù)機構在其出具的法律意見(jiàn)書(shū)、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述�！�
7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規定：“證券經(jīng)營(yíng)機構、專(zhuān)業(yè)性證券服務(wù)機構有本辦法第十二條所列行為的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒(méi)收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、其從事證券業(yè)務(wù)或者撤銷(xiāo)其證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)許可、其從事證券業(yè)務(wù)許可�！�
8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規定：“實(shí)施欺詐客戶(hù)行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任�！�
9.《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見(jiàn)書(shū)的內容與格式）》第四條規定：“律師應當對出具法律意見(jiàn)書(shū)所依據的事實(shí)和材料進(jìn)行核查和驗證。若有過(guò)錯，應承擔相應的法律責任�！�
分析以上的規定，我們可以得出以下結論：
1.民事責任制度規定模糊，缺乏可操作性，無(wú)法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務(wù)所及其責任人員與證券發(fā)行人是何種法律關(guān)系，應承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過(guò)錯責任還是無(wú)過(guò)錯責任）都沒(méi)有作出具體規定。（2）沒(méi)有規定律師承擔民事?lián)p害賠償責任的范圍及計算方法。證監會(huì )頒布的行政法規及最高法院的司法解釋中均沒(méi)有規定律師事務(wù)所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據及計算方法。（3）投資者進(jìn)行訴訟應如何操作，我國法律法規并沒(méi)有具體規定。依照《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的規定，投資者當然有權要求在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的律師事務(wù)所和律師承擔賠償責任。但實(shí)際情況是，法律的這些規定僅成為一種宣言，因為這些規定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應的財產(chǎn)保證制度和財產(chǎn)實(shí)現制度。
2.現行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來(lái)有重刑輕民、重行輕民的特點(diǎn)，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規范證券市場(chǎng)的法律主要是1993年國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務(wù)院證券委發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》�！稐l例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規定大篇幅的是行政責任，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任�！督�止證券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實(shí)施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規定，但涉及投資者權益保護和民事責任承擔的條款規定得十分簡(jiǎn)單，語(yǔ)焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結果是違法違規者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應有的賠償和保護。
3.律師民事責任制度實(shí)行過(guò)錯責任，加重了被侵權人的舉證責任。根據《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見(jiàn)書(shū)的內容與格式）》第四條的規定，律師只在有過(guò)錯的情況下，才承擔相應的法律責任，而過(guò)錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場(chǎng)中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀(guān)心理狀態(tài)進(jìn)行舉證，這顯然是不現實(shí)的。美國《證券交易法》第18條規定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實(shí)記載具有因果關(guān)系，此種規定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實(shí)踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過(guò)錯。
4.對律師的勤勉盡職義務(wù)的規定卻并不詳盡。就上述規定來(lái)看，我國法律對律師勤勉盡職義務(wù)的規定主要體現在以下三個(gè)方面：首先，律師在制作律師工作報告時(shí)要對上市公司涉及的事項逐項進(jìn)行審查；其次，一些法律法規和規章中對律師參與證券業(yè)務(wù)進(jìn)行了禁止性規定，對某些行為課以相應的責任；再次，中華全國律師協(xié)會(huì )制定的《律師職業(yè)道德和執業(yè)紀律規范》很多條文涉及到律師的誠實(shí)、盡職的要求，但是這個(gè)面向律師群體的規范尚不能含概律師涉足的所有領(lǐng)域，尤其在判斷律師參與證券業(yè)務(wù)的行為是否屬于勤勉盡職時(shí)還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應當對因該不實(shí)陳述而受損的投資者承擔連帶侵權責任。但是，我國現行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務(wù)應承擔的責任規定得很少。這方面的規定或者比較含糊，僅僅說(shuō)

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