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論重整企業(yè)的營(yíng)業(yè)授權制度
前言
營(yíng)業(yè)，從一般的意義上講，是指營(yíng)業(yè)者以營(yíng)利為目的，運用有組織的營(yíng)業(yè)財產(chǎn)所進(jìn)行的市場(chǎng)交易活動(dòng)以及與市場(chǎng)交易活動(dòng)相關(guān)聯(lián)的種種資源開(kāi)發(fā)和利用行為。從一個(gè)企業(yè)的角度講，營(yíng)業(yè)就是它的生命運動(dòng)；營(yíng)業(yè)既是企業(yè)生命力的表現，也是企業(yè)生命力的來(lái)源。對任何一個(gè)生命體來(lái)說(shuō)，都用得著(zhù)人們常說(shuō)的一句話(huà)：生命在于運動(dòng)。營(yíng)業(yè)，就是企業(yè)這一經(jīng)濟生命體的運動(dòng)。
重整制度以拯救企業(yè)為宗旨，自然要設法維持企業(yè)的營(yíng)業(yè)。只有通過(guò)營(yíng)業(yè)，才能保留企業(yè)的營(yíng)運價(jià)值，才能維系各種投資者們的利益與共關(guān)系，才能實(shí)現社會(huì )政策所追求的效率和公平價(jià)值。保護營(yíng)業(yè)，就是保護企業(yè)作為財產(chǎn)集合體、交易關(guān)系集合體和利益集合體存在。因此，營(yíng)業(yè)保護是重整制度的首要任務(wù)。建立營(yíng)業(yè)保護機制是重整立法的最重要的課題之一。有營(yíng)業(yè)保護機制的存在，也是重整制度區別于并且優(yōu)越于傳統的和解制度的最重要標志之一。
但是，重整制度不是單純以企業(yè)拯救為目的；它還必須實(shí)現公平清理債務(wù)的目標。在這兩者之間，存在著(zhù)既相互矛盾又相互統一的關(guān)系。一方面，為了實(shí)現企業(yè)拯救，不能不采取一些措施來(lái)限制債權人行使權利，以便使企業(yè)的財產(chǎn)能夠被用于營(yíng)業(yè)，并且使企業(yè)擺脫追索債務(wù)的訴訟和執行程序的重負。另一方面，又要保護債權人的利益不受損害，包括避免因不合理的繼續營(yíng)業(yè)導致企業(yè)資產(chǎn)流失，而使他們的清償請求落空�？偟恼f(shuō)來(lái)，保護企業(yè)的繼續營(yíng)業(yè)，有利于保護企業(yè)的營(yíng)運價(jià)值，使債權人的清償請求得到更大程度的滿(mǎn)足；同時(shí)，債權人的監督和制約，也有助于維系利益與共關(guān)系，從而促成重整事業(yè)的成功。
重整制度的營(yíng)業(yè)保護機制，可以概括為三個(gè)基本概念：營(yíng)業(yè)授權（authorization to operate business）、自動(dòng)停止（automatic stay）和充分保護（adequate protection）。 我們可以把它們概稱(chēng)為“三A制度”。其中， 營(yíng)業(yè)授權涉及的是重整期間繼續營(yíng)業(yè)的機構和有關(guān)營(yíng)業(yè)活動(dòng)的一些特別權利，自動(dòng)停止涉及的是對債權人以及第三人行使權利的限制，充分保護涉及到對債權人（尤其是有擔保的債權人）利益的保護，以及對營(yíng)業(yè)行為的限制與監督。很明顯，在三者中間，營(yíng)業(yè)授權處于中心的地位，而自動(dòng)停止和充分保護實(shí)際上是對營(yíng)業(yè)授權起著(zhù)保障和補充的作用。由于篇幅所限，本文集中討論營(yíng)業(yè)授權問(wèn)題。
重整制度關(guān)于營(yíng)業(yè)授權的規定，主要圍繞兩個(gè)基本問(wèn)題：（一）誰(shuí)來(lái)主持重整企業(yè)的營(yíng)業(yè)？（二）企業(yè)的重整狀態(tài)下如何進(jìn)行營(yíng)業(yè)？也就是說(shuō)，繼續營(yíng)業(yè)的機構和有關(guān)營(yíng)業(yè)活動(dòng)的特別權利，是營(yíng)業(yè)授權的兩大組成部分。
一、繼續營(yíng)業(yè)的機構
傳統的破產(chǎn)法，以清算分配為破產(chǎn)事件的唯一結局，故原則上不允許債務(wù)人于程序開(kāi)始后繼續從事?tīng)I業(yè)，大陸法國家以往的破產(chǎn)法，多采用宣告開(kāi)始主義，債務(wù)人自程序開(kāi)始，即淪為破產(chǎn)人，失去民事行為能力，其財產(chǎn)的管理，唯以清算分配為目的。雖有時(shí)也有依債權人會(huì )議決議繼續營(yíng)業(yè)的，但不過(guò)是為了破產(chǎn)財產(chǎn)的保值，并且僅得由破產(chǎn)清算人為之。英美的傳統破產(chǎn)法，雖實(shí)行受理開(kāi)始主義，但程序開(kāi)始時(shí)有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管財產(chǎn)和事務(wù)， 故若有繼續營(yíng)業(yè)之需，亦僅得由這類(lèi)管理人為之�？傊�，傳統的破產(chǎn)法。對于程序開(kāi)始后債務(wù)人的營(yíng)業(yè)繼續，極為輕視并嚴加限制。而且，由于破產(chǎn)管理人通常缺乏商業(yè)活動(dòng)經(jīng)驗，或者至少對破產(chǎn)人所從事的業(yè)務(wù)不夠熟悉，即使在他們的掌握下繼續營(yíng)業(yè)，效果也不如人意。
美國于1938年錢(qián)德勒法案（Chandle Act）以后， 在破產(chǎn)法中設立了所謂“占有中的債務(wù)人（debtor in possession）”制度。由此，“在大多數第十一章和第十二章案件中，債務(wù)人作為占有中的債務(wù)人繼續控制營(yíng)業(yè)，除非法院基于‘顯明的理由’而指定接管人�！保ㄗⅲ篋.G.Epstein M.M.Sheinfeld， Business Reorganization under the Bankruptcy Code，P.52）
1978年美國破產(chǎn)法，進(jìn)一步完善了“占有中的債務(wù)人”制度。其特點(diǎn)有三：第一，債務(wù)人于案件申請后自動(dòng)取得“占有中的債務(wù)人”地位。在1978年破產(chǎn)法第11章中，沒(méi)有任命接管人的規定�！翱磥�(lái)，債務(wù)人于案件申請時(shí)便被賦予了占有中的債務(wù)人的地位，而且它看來(lái)并不需要尋求或者獲得確認這一地位的法院裁定�！保ㄗⅲ篔.C.Anderson， Chapter 11 Reorganizations ， p.7—5）第二， 占有中的債務(wù)人享有相當于管理人的地位�！罢加兄械膫鶆�(wù)人享有優(yōu)越于單純的債務(wù)人的權利和權力。尤其是，占有中的債務(wù)人被賦予了與破產(chǎn)時(shí)的受托管理人相同的權利、權力和職責。這就使債務(wù)人得到了管理財產(chǎn)以及對有損該財產(chǎn)的人依法采取行動(dòng)的附加權利。特別是，受托管理人被看作是無(wú)擔保債權人的代表，而債務(wù)人又被賦予了受托管理人的地位，因此，它尤其可以作為債權人的代表，而不是僅僅作為債務(wù)人，對第三人提起訴訟�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-5～7-6.）第三，占有中的債務(wù)人有權從事?tīng)I業(yè)�！案鼮橹匾氖�，第1108條規定，除非法院有相反的裁定，受托管理人可以經(jīng)營(yíng)債務(wù)人的業(yè)務(wù)；由于占有中的債務(wù)人被賦予與受托管理人相同的權力，它也被授權繼續從事其營(yíng)業(yè)而無(wú)須從法院獲得任何裁定。而且，當第1108條與本法第363條聯(lián)系起來(lái)解讀時(shí)，顯而易見(jiàn)， 債務(wù)人可以在通常的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中使用、出售或出租債務(wù)人的財產(chǎn)，而這種權力的授與，既不需要通知債權人，也不需要為批準這樣做而舉行庭審�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-6）
關(guān)于占有中的債務(wù)人的法律性質(zhì)，是一個(gè)比較復雜的問(wèn)題。對此，美國學(xué)者有如下描述：“綜上所述，占有中的債務(wù)人似乎應屬為所有的與債務(wù)人的營(yíng)業(yè)和資產(chǎn)有利害關(guān)系的當事人的利益而管理此財產(chǎn)的受法院信托之人（fiduciary of the court）。這就是使該債務(wù)在強化有利于該財產(chǎn)的潛在追索權方面取得了看上去不相連貫的地位。于是，當其有利的時(shí)候，占有中的債務(wù)人就以債務(wù)人的身份出面，而當著(zhù)以債務(wù)人身份出面不利于其向第三人主張權利的時(shí)候，占有中的債務(wù)人便毫不費力地打出債權人的旗號。而且，雖然占有中的債務(wù)人被一般地授予受托管理人的所有權力，它卻無(wú)須履行受托管理人的所有職責。例如，占有中的債務(wù)人無(wú)須履行第1106條（a）款（3）項和（4 ）項規定的調查職責�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-6～7-7）
這里所說(shuō)的“受法院信托之人”，不僅表明了占有中的債務(wù)人的地位，而且表明了法院的地位。既然占有中的債務(wù)人是由法院委托的，其權利、權力和職責就可以被法院限制、修正或者附加條件，也可以因法院任命受托管理人而終止。但是，按照常規，只要法院沒(méi)有任命受托管理人，債務(wù)人就自動(dòng)成為占有中的債務(wù)人；只要法院沒(méi)有作出限制、修正或者附加條件，占有中的債務(wù)人的權利、權力和職責就是未受限制、未被修正和未附加條件的。
在1997年美國國會(huì )第95屆國會(huì )第一次會(huì )議上，隨新破
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