法社會(huì )學(xué)視野中的法官造法

內容提要：立足于立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結局，系統闡釋司法實(shí)踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性。

　　關(guān)鍵詞：立法，造法，自由裁量權，法官

　　在法治進(jìn)程中，把法律發(fā)展得重心壓在立法上，完全指靠立法機關(guān)開(kāi)動(dòng)立法機器，出臺、制定或批發(fā)大量的法律、法規，希冀法官被動(dòng)、機械地依賴(lài)和服從法律，這是不現實(shí)和不可能的。當法官面對法律的漏洞和缺陷時(shí)，他將如何適用法律？是成為機械運用法律的法匠，還是通過(guò)法律解釋?zhuān)�自我�?chuàng )設可適用的法律和規則？[1]法官能否有一定的自由裁量權？法官將“法外”因素-帶進(jìn)或“插入”司法中時(shí)，其造法的依據和局限是什么？這是本文思考的主要問(wèn)題，本文的寫(xiě)作方法多少運用了法律社會(huì )學(xué)[2]和現實(shí)主義法學(xué)[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。

　　一、有為與無(wú)為：立法中的理性主義與經(jīng)驗主義之爭

　　自近代以來(lái)，理性主義與經(jīng)驗主義之爭始終伴隨著(zhù)人類(lèi)的發(fā)展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為“人生來(lái)就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會(huì )秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設計的結果，是人類(lèi)可以駕馭的人為創(chuàng )造的產(chǎn)物，是人類(lèi)能夠積極、主動(dòng)擴展的策略。只要人類(lèi)制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會(huì )關(guān)系都置于法律的調整之下，構建出健全的法律體系，就能規范和奠定社會(huì )秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開(kāi)動(dòng)立法機器，指望通過(guò)大規模的立法活動(dòng)，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動(dòng)或推動(dòng)社會(huì )的發(fā)展。這種觀(guān)點(diǎn)被19世紀歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學(xué)或法典萬(wàn)能主義就是這種思想影響的結果，后來(lái)發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無(wú)不希望制定一部完美的法典，巴不得寫(xiě)下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預見(jiàn)一切，簡(jiǎn)化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時(shí)開(kāi)始，國家制定法或法典化極為普遍，法規的數量之多，內容之龐雜真是令人嘆為觀(guān)之。

　　概念法學(xué)秉持理性主義信念，對人類(lèi)的理性能力和語(yǔ)言力量深信不疑，他們強調法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無(wú)法源”。在這種觀(guān)念的引導下，構建一個(gè)上下之間層次分明，層屬關(guān)系結構嚴謹的“法律體系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬(wàn)物需要法律規范的東西涵蓋進(jìn)去。成文法體系或法典是“被寫(xiě)下來(lái)之理性”，它不存在任何漏洞，人類(lèi)制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無(wú)須也不應當進(jìn)行目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷，法官完全可從一個(gè)“法律體系”中邏輯地推出所有法律規范，從而解決糾紛[5].

　　進(jìn)入20世紀后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無(wú)漏洞、法律具有邏輯自足性的神話(huà)。赫克認為：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！薄耙驗�，其一，立法者的觀(guān)察能力有限，不可能預見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，其二，立法者的表現手段有限，即使預見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現出來(lái)�！盵6]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗主義更是認為“制度的源始并不在于構設與設計，而在于成功且存續下來(lái)的實(shí)踐”[7]立法可以發(fā)現并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個(gè)詳盡無(wú)遺的法律制度，創(chuàng )制出一個(gè)嶄新秩序的企圖，是不符合現實(shí)的，它只會(huì )加劇現實(shí)的沖突，最終使得法律失卻規范人事、服務(wù)人世的功用與價(jià)值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書(shū)面上的法律規定得如何漂亮，重要的是法律在現實(shí)社會(huì )中的運用和實(shí)踐[2].

　　順著(zhù)這種思路，他們主張法治應當允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據得出具體的結論，在適用法律時(shí)不能僅以書(shū)本上的法律為限，重要的是要認識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進(jìn)行衡量，最后達到某種平衡。當實(shí)在法不清楚，或者當立法者不能按法律的要求審判案件時(shí)，法官應根據正義與公平的觀(guān)念進(jìn)行審判，根據其個(gè)人主觀(guān)意志理解和創(chuàng )造法律，將自己的愿望、目的和價(jià)值“插入”法律之中，說(shuō)白了法官應當擁有較大的自由裁量權，應當具有司法造法的功能，法官不僅運用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現社會(huì )生活生成的“活法”。

　　現代以來(lái)，中國持續的反傳統、革命情結、戰略設計都帶有一點(diǎn)過(guò)分迷信和推崇理性主義的味道，從依法治國到依法治鄉的提出，從府推進(jìn)型法治的實(shí)施，從立法過(guò)分膨脹的勢頭中，從無(wú)法可依到現在齊全完備的法律體系，從“無(wú)法無(wú)天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而輝煌，我們充分體會(huì )到了理性主義法治的主導性和影響性。當今法治社會(huì )，低估立法的作用都是說(shuō)不過(guò)去的，法治國家需要立法機關(guān)制定或出臺更多更好的法律，司法機關(guān)在適用法律的過(guò)程中也希望有法可依，有“具體、明確、肯定”的法律可循。但是，本文更為強調一種觀(guān)點(diǎn)，以立法為中心的思路應當被以司法為中心所替代，或者說(shuō)司法更是法治建設的中心和重點(diǎn)[8].

　　二、主動(dòng)與被動(dòng)：兩大法系中法官的有為與無(wú)為

　　如前所述，在理性主義思想的支配下，探求法律的意義就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官適用法律的過(guò)程是通過(guò)三段論的邏輯推論獲得判決，法官必須嚴格按照三段論作邏輯推演，忠實(shí)或服從與法律，嚴格依法辦案[9]，法官只能被動(dòng)適用于已存在的法律，不能自由心證，不能造法，法官的一切執法活動(dòng)均應以立法者已有的意思表示為依歸，不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是“逾份”，就是“越權”，使法律適應已經(jīng)變化了的社會(huì )需要，這是立法機關(guān)的事，只有待立法的不斷完善，通過(guò)立法途徑才能解決。法律以外的一切因素，包括政治、經(jīng)濟、社會(huì )、道德及當事人利害關(guān)系，均屬“邪念”，都應一概予以排除，法官好比自動(dòng)售貨機，他所能起到的作用就是擔當好一個(gè)規范的簡(jiǎn)單套用者的角色，誠如拿破侖所期許的，法律可以變?yōu)楹?jiǎn)單的幾何公式，任何一個(gè)能識字并能將兩個(gè)思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。從這個(gè)意義上講，法院的判決只能是法規的翻版，法官也只能是宣告或重復法規語(yǔ)言的嘴巴[10]，是一個(gè)必須嚴格接受法律效力的拘束的沒(méi)有意志的生靈，或者說(shuō)法官不過(guò)是一種“自動(dòng)適用法律之機械”，判決是“法律嚴格之復印”。而所謂的法治就是要求法官?lài)栏癜凑樟⒎�機關(guān)制定的法律來(lái)實(shí)施治理社會(huì )關(guān)系的職能。

　　這種理念或者說(shuō)司法模式在大陸法系[11]的國家以及我國，能被大多數人接受或信服。理由很簡(jiǎn)單，由人的本性所決定，人有惡的方面，人有感情色彩，人們總希望“法治優(yōu)于一人之治”，由立法機關(guān)制定一個(gè)不具有任何感情色彩，對人人都一致和平等的規則來(lái)制約人的欲望，這是我們人類(lèi)的理想，是法治社會(huì )的追求，法官及其政府官員只有嚴格依照成文的法律而不是自己頭腦中想

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