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論《法律的成長(cháng)》中英國法學(xué)傳統美國化的法律哲學(xué)論文
后，它又如何擴張或發(fā)展?找不到先例的法官會(huì )發(fā)現自己彷徨地站在十字路口，究竟什么原則能指導道路的選擇呢?法官遵守的指導性力量是什么，采用的方法是什么，尋求的目的又是什么?在這一連串深刻的問(wèn)號后面，是善于提問(wèn)的卡多佐生花的妙筆，我們的思維旅程不禁啟動(dòng)，最純粹的探索開(kāi)始張開(kāi)翅膀�？ǘ嘧粽f(shuō)：“變化與運動(dòng)的秘密，就像在文字的最初記載中令古老的埃里亞人困惑不已一樣，仍然在煩擾當代人類(lèi)的思想�！比绾螖[脫發(fā)展和穩定這一悖論的困境，卡多佐通過(guò)《法律的成長(cháng)》給我們展示了一片耕耘過(guò)的土地。
一、卡多佐的成長(cháng)和《法律的成長(cháng)》
本杰明·內森·卡多佐1879 年5 月24 日出生，其家族屬于紐約市顯赫的猶太人社區，所以從小過(guò)著(zhù)養尊處優(yōu)的生活，但是這并未影響他的進(jìn)取精神，從他大學(xué)時(shí)代以來(lái)的記錄來(lái)看，本杰明學(xué)習一絲不茍，涉獵廣泛。在本杰明走向輝煌的過(guò)程中，父親帶有污點(diǎn)的職業(yè)履歷曾經(jīng)給他帶來(lái)影響，但作為法官，他把德行放在重要位置，并且依據深思熟慮的司法哲學(xué)斷案，所以他的名聲和口碑與他的父親截然相反。在職業(yè)律師生涯的23 年中，他憑借一流的技巧及與西班牙系猶太人社區的聯(lián)系，贏(yíng)得了廣泛的關(guān)注和充沛的提升機會(huì );在任紐約州法官的18 年期間，他迅速享譽(yù)全國并且成為聲望僅次于奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪沟慕艹龇ü�，成為美國歷史上公認的最偉大法官之一;作為理論家，他重塑了公法與私法中許多領(lǐng)域的規則，他的司法意見(jiàn)書(shū)及著(zhù)述典雅、雄辯，在美國法律的關(guān)鍵時(shí)期產(chǎn)生了重要的影響�？ǘ嘧舻囊簧缭搅嗣绹鴼v史上一個(gè)發(fā)生了滄桑巨變的時(shí)期，出生時(shí)內戰剛剛結束，去世時(shí)羅斯福新政接近尾聲。1921 年2 月15 日、16 日、17 日、18 日卡多佐應邀在耶魯大學(xué)做演講，這一系列演講文稿隨后以《司法過(guò)程的性質(zhì)》為題結集出版，產(chǎn)生巨大反響，該書(shū)被列為美國的法律名著(zhù)。發(fā)表《司法過(guò)程的性質(zhì)》之后，卡多佐又有兩次重要的演講，用以擴充、澄清《司法過(guò)程的性質(zhì)》的論點(diǎn)。1923年12 月，卡多佐回到耶魯大學(xué)發(fā)表系列演講，分三次講完，主題仍是司法裁決�？ǘ嘧魧⑦@一系列演講命名為“法律的科學(xué)與哲學(xué)”，但在準備結集出版時(shí)，又認為這一名稱(chēng)過(guò)于狂妄，并不適合做書(shū)名，于是取名為《法律的成長(cháng)》，這就是本書(shū)的由來(lái)�？ǘ嘧糁t虛而謹慎地評價(jià)本書(shū)是“對第一次系列演講微弱的回應”，但這并不影響本書(shū)的價(jià)值，使其成為美國法學(xué)院學(xué)生入門(mén)的必讀名篇，因為他對法哲學(xué)中的重要核心問(wèn)題做了非常深入地、富有教益地探索。
二、“方法的單一可能令我們撞到暗礁”
“形式主義法學(xué)”作為20 世紀西方法學(xué)的主要流派之一，是西方法律哲學(xué)領(lǐng)域的一種重要法學(xué)思想。形式主義法學(xué)認為，法官作為使用法律裁決糾紛的司法工作者，只能有選擇適用法律的權力，而不能創(chuàng )造法律，否則將違背三權分立原則。但也有學(xué)者認為，形式主義法學(xué)不是獨立的一個(gè)學(xué)派，而只是一種法學(xué)的研究方法，其核心主張就是堅信法律制度是一個(gè)封閉的邏輯自足的概念體系……法律對每一個(gè)案件都能提供唯一正確的判決[1]，即僅僅通過(guò)形式推理便可以從法律規則中推導出正確判決。然而這種法哲學(xué)研究方法的弊端是忽視了其他的司法研究方法，這也是卡多佐試圖批判的法律形式主義特點(diǎn)。
卡多佐經(jīng)久不衰的重要地位源于他的司法裁決方法。他指出：“我們必須學(xué)會(huì )運用工具、使用方法，而不是單個(gè)的運用……僅僅使用了一種方法而排斥另一種方法，往往將成為許多錯誤的源泉”[2]。本書(shū)中卡多佐運用他那令人驚嘆的分析與修辭技巧，把判決方法的深層機理揭示給讀者。在司法過(guò)程中可以適用的不止是一種方法，正如可以彈奏的也不只是一根琴弦。他認為，在目前的知識狀態(tài)下，面對相互沖突的社會(huì )利益，法官如同立法者一樣，將根據糅合多種因素的判斷，來(lái)評價(jià)它們的相對價(jià)值。在本書(shū)中，卡多佐仍然沿用了他在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中對于判決方法的分類(lèi)即邏輯的方法、歷史的方法、習慣的方法和社會(huì )學(xué)方法。并且卡多佐認為這幾種法律研究方法需要相互交替，結合使用，不存在一種方法凌駕于其他方法的情況，在一個(gè)具體案例中，哪一法律方法能使社會(huì )利益的價(jià)值得到體現，就接受這一法律方法。這些嚴謹的方法在卡多佐那里得到有機的結合，他的正義感以及從事法律工作的熱情也使得實(shí)踐這些方法的案例充滿(mǎn)魅力。
卡多佐認為，絕對沒(méi)有現成的規則可以幫你勝任判決，因為任何案件都是獨一無(wú)二的，都有其各自的特殊性。判決方法的形成依賴(lài)于有效知識的積累以及基于這些知識而形成的下意識，或者說(shuō)整合這些知識的哲學(xué)思維�！霸诜芍�，就像在其他科學(xué)中一樣，必須學(xué)習許多現成的知識。如果必須用法定貨幣支付旅費，它們就是我們口袋里必備的銀幣……我們大腦里浮現的，大多是下意識或者近乎下意識的東西�！�
當然，卡多佐作為法律方面的能工巧匠，其方法不僅僅局限于法律的適用方面。他善于處理語(yǔ)言與思想的關(guān)系，善于結合格言與比喻說(shuō)服讀者，這些技巧同樣是他留給我們的寶貴財富。同時(shí)深諳藝術(shù)與哲學(xué)的他，懂得如何讓自己的意見(jiàn)表述得更加富有美感。雖然聲名不及《司法過(guò)程的性質(zhì)》，但是本書(shū)在方法的討論與表述上仍然不失為一部經(jīng)典之作。
三、“發(fā)現和創(chuàng )造相輔相成”
在本書(shū)中，卡多佐再一次強調了法官對于法律的成長(cháng)的重要作用。19 世紀末20 世紀初，關(guān)于“法官造法”爭論的核心問(wèn)題是，法官是“發(fā)現”還是“創(chuàng )造”了法律。主張“發(fā)現法律”的人認為法官只是確認了已然存在于先例、慣例或永恒的“自然法”中的法律，持這一派觀(guān)點(diǎn)的人否認了法官作為準立法者的角色;主張“法官造法”的人認為，法律絕不是現成的，它始終待定，法律不過(guò)是一種預期。
繼《司法過(guò)程的性質(zhì)》之后，卡多佐再一次對法官在法律發(fā)展過(guò)程中的角色做了細致的探索，同時(shí)鮮明地提出自己的立場(chǎng)�！拔页泽@地發(fā)現，即便在當今時(shí)代，權力應嚴格、永久分立的觀(guān)點(diǎn)——法官是法律的解釋者，立法機關(guān)是法律的創(chuàng )造者——仍然在司法界一呼百應�！薄皵凳兰o的歷史，如果還能證明什么的話(huà)，那就是我們還需要更多的東西(僅有立法機構是不夠的)”。盡管也承認法官受到一些限制，但是卡多佐極力反對“發(fā)現派”的觀(guān)點(diǎn)。他的哲學(xué)分析為此提供了充分的理由：“如果我們用立法委員會(huì )的反復試驗過(guò)程替代法官的反復試驗過(guò)程，前者只會(huì )從各種需求中間擠出一些閑暇來(lái)應付這一過(guò)程，而后者卻將此作為畢生的事業(yè)。即使我們能夠相信業(yè)余愛(ài)好者比行家更智慧，但等他們發(fā)現疾病、做出救濟決定，也可能為時(shí)已晚。受制于人，且不能對癥下藥，結果一定弊大于利”;“我們可以說(shuō)，一般人日常的生活事務(wù)所受的約束來(lái)自于普通法而非成文法，或者至多來(lái)自于建立在普通法上、僅對普通法基石的細節進(jìn)行修改的成文法”，正視這一事實(shí)，法官的創(chuàng )造活動(dòng)也會(huì )被視為正當或正常的。
在卡多佐的職業(yè)生涯中，羅斯科龐德和霍姆斯給他的思想帶來(lái)了很大的影響。他對這兩個(gè)人的推崇在《法律的成長(cháng)》這本書(shū)里隨處可見(jiàn)，同卡多佐一樣，這兩個(gè)人也極力發(fā)對“發(fā)現派”的觀(guān)點(diǎn)。在“法律的功能和目的”一節，卡多佐引用了龐德的話(huà)：“創(chuàng )造法律或發(fā)現法律，使用那種稱(chēng)呼，取決于一個(gè)人在做什么和為什么這么做的心理狀態(tài)�！边@個(gè)論斷在卡多佐這里得到了發(fā)揮，他認為，法官解釋社會(huì )良知，在法律中實(shí)現它，這么做的同時(shí)，卻也有助于其解釋的社會(huì )良知的形成和修正。發(fā)現和創(chuàng )造不過(guò)是一個(gè)過(guò)程的兩個(gè)方面。
四、“我們將看到自己窄小的領(lǐng)域伸向無(wú)限的前景”
《法律的成長(cháng)》的一個(gè)重要特點(diǎn)在于它的連續性，卡多佐的一些基本觀(guān)點(diǎn)和方法貫穿于整本書(shū)中，相互呼應，不可分割。他對于科學(xué)重述的重要意義的探討，是本書(shū)提出的一個(gè)嶄新的話(huà)題。在作者發(fā)表這次演講的當年2 月，在華盛頓成立的美國法學(xué)會(huì )，建議在一些被挑選的領(lǐng)域，對法律進(jìn)行科學(xué)重述�？ǘ嘧魧Υ吮硎緲�(lè )觀(guān)，認為重述將使“我們的法律統一起來(lái)”。他進(jìn)一步表示，從事研究的學(xué)者，為法官們提供了靈感和指南，同時(shí)他們的批評和建議也會(huì )扭轉法官追求偽劣確定性的趨勢。然而，卡多佐認為科學(xué)重述最重要的意義在于，它能夠幫助法官更好地了解自己在做什么，以及自己為什么這么做�！艾F行的規則和原則能夠確定我們目前的位置、航向以及經(jīng)緯度。過(guò)夜的小旅館絕非行程的目的地�！�
卡多佐對于科學(xué)重述細致深入的描述，讓人理所當然地認可他貫穿全書(shū)的重要觀(guān)點(diǎn)：法哲學(xué)必不可少。法哲學(xué)又被稱(chēng)為法律哲學(xué)，是西方國家關(guān)于法的一門(mén)基本理論學(xué)科。法律不是感性的存在物，而是一種理性的抽象存在，是抽象的純粹思想創(chuàng )造，它的價(jià)值在于能夠將存異的不同對象提升到普遍的形式�？ǘ嘧魧ε袥Q的描述表明，他深知判案是復雜的事情，但堅決否認判決就是一切的觀(guān)點(diǎn)。他認為布萊克斯通否認判決過(guò)程的創(chuàng )造性的觀(guān)點(diǎn)，以及奧斯丁關(guān)于特例至上的理論，都是導致這一極端的罪魁禍首。然而，“在這兩個(gè)極端之間，我們獲得了一個(gè)關(guān)于法律的概念，即法律作為一系列規則、原則和準則，為了某個(gè)目的，在實(shí)用于新的事物組合過(guò)程中，不斷地被分門(mén)別類(lèi)、被挑選、被鑄造、被修改�！边@個(gè)試圖融合不同觀(guān)點(diǎn)尋求答案的方式，可以對卡多佐的判決方法、斷案態(tài)度、思維習慣做一個(gè)預覽。始終在不同的方法里尋求一個(gè)衡平，始終瞄準法律的終點(diǎn)，始終謹慎而又充滿(mǎn)探索的活力，這就是卡多佐�！皩﹄S著(zhù)歲月向前發(fā)展的趨勢而言，我們中的任何一個(gè)人希望做的積極貢獻，我們中的任何一個(gè)人所起的推動(dòng)作用，都只是微乎其微。這種微乎其微的力量仍需要動(dòng)用每一分才能、施展每一分力量、訴諸每一個(gè)能夠獲得的資源，不管他們是否屬于我們”;“對終點(diǎn)的驚鴻一瞥、仰望哲學(xué)與法律獲取永恒本質(zhì)的蒼穹，將使你們和我一樣心中充滿(mǎn)一種忠誠感�！盵3]謙虛的話(huà)語(yǔ)夾著(zhù)激動(dòng)人心的力量，無(wú)怪乎同時(shí)代的人稱(chēng)贊晚年的卡多佐為圣人。再回到他第二章里面的一句話(huà)，為了勸導學(xué)生認真研究法哲學(xué)，他說(shuō)：“我希望你們和我一樣堅信：你們正在通往目標的路上�！睂τ诩兇庵R和普遍真理的虔誠追求，對于司法過(guò)程的細致理解，卡多佐帶給我們無(wú)限啟示�！斗傻某砷L(cháng)》再次告訴我們，在路上的求索狀態(tài)不會(huì )得到一個(gè)確切的答案，更深地去理解問(wèn)題才是我們面對困惑時(shí)應有的心態(tài)。
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