勞動(dòng)合同的制定與審核分析

前言

　　隨著(zhù)私營(yíng)企業(yè)的蓬勃發(fā)展，原來(lái)以國有企業(yè)為范本的勞動(dòng)人事制度實(shí)際很難適應私營(yíng)企業(yè)管理的需要。而且更重要的是，私營(yíng)企業(yè)主往往或多或少將勞動(dòng)人事管理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經(jīng)營(yíng)自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業(yè)是自己的所以根據自己要求進(jìn)行管理。甚至很多私營(yíng)企業(yè)主將勞動(dòng)法中規定的勞動(dòng)關(guān)系理解為：勞動(dòng)合同關(guān)系。自認為沒(méi)有合同就與職工沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，可以規避勞動(dòng)法自由處置職工的錄用與辭退。

　　但是實(shí)際上，勞動(dòng)法上所說(shuō)的勞動(dòng)關(guān)系是：雇傭方（勞動(dòng)法所指的用人單位）與受雇方（勞動(dòng)法所指的勞動(dòng)者）之間的雇傭勞動(dòng)而產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系。而勞動(dòng)合同是這種勞動(dòng)關(guān)系的書(shū)面約定，勞動(dòng)合同是諾成性的、有償的雙務(wù)書(shū)面合同。

　　沒(méi)有書(shū)面合同并不意味著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)法證明，事實(shí)上有很多職工憑著(zhù)工資單等相干證據和證人證言，舉證說(shuō)明了勞動(dòng)關(guān)系，而單位往往因為這樣除了被裁判賠償外，還因為沒(méi)有及時(shí)簽訂勞動(dòng)書(shū)面合同而被勞動(dòng)行政機關(guān)處罰（上海單位被處以500~1000元/人*未簽訂合同的職工人數=處罰金額）

　　根據勞動(dòng)法第十九條規定，勞動(dòng)合同條款包括：勞動(dòng)合同期限；工作內容；勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件；勞動(dòng)報酬；勞動(dòng)紀律；勞動(dòng)合同終止的條件；違反勞動(dòng)合同的責任。

　　筆者就以上勞動(dòng)合同必須具備的條款，如何結合實(shí)際勞動(dòng)管理工作需要進(jìn)行合法且合理原則確定進(jìn)行分析：

　　一、勞動(dòng)合同期限；

　　指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，在合同有效期間，雙方都必須自覺(jué)履行合同所規定的義務(wù)，享有相應的權利。合同期滿(mǎn)雙方的權利義務(wù)關(guān)系即告終止。按照勞動(dòng)法第二十條的規定，勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。

　　一般勞動(dòng)合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實(shí)上勞動(dòng)法和地方性法規并沒(méi)有設定下限，只是對無(wú)固定期限的情況設定為：“勞動(dòng)者在同一用人單位連續工作滿(mǎn)十年以上，當事人雙方同意續延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合問(wèn)，應當訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同�！钡�是無(wú)固定期限并不意味著(zhù)可以隨時(shí)解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍然需要按照勞動(dòng)法第二十五條、第二十六條、第三十條規定的要求進(jìn)行。

　　而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務(wù)合同（關(guān)鍵在于雙方確定了雇傭勞動(dòng)關(guān)系），實(shí)踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨時(shí)工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時(shí)形式發(fā)放工資；或者象建筑工程項目性質(zhì)所需要的情況下進(jìn)行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)是可以適用該期限。

　　另外，企業(yè)往往擅自設定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實(shí)際上按照勞動(dòng)法第二十一條“勞動(dòng)合同上可以約定試用期。試用期最長(cháng)不得超過(guò)六個(gè)月�！焙蜕虾Ｊ袆趧�(dòng)合同條例規定：勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)六個(gè)月的，不得設試用期；滿(mǎn)六個(gè)月不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；滿(mǎn)一年不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)三個(gè)月；滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。勞動(dòng)合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合同期限�？梢�(jiàn)一般勞動(dòng)合同試用期是有限制的，而不是任意設定的。

　　另外，對于試用期解除合同權利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是雙方勞動(dòng)關(guān)系處于不完全穩定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書(shū)面通知。實(shí)際上勞動(dòng)法第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期內的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業(yè)單位權利，而企業(yè)只能根據職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業(yè)負有舉證責任，必須證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規定。

　　二、工作內容；

　　指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應當對以下進(jìn)行明確約定-

　　1.工作時(shí)間，應當在法律規定的每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)；另外也應當保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。

　　但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長(cháng)工作時(shí)間：

　�。�1）發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

　�。�2）生產(chǎn)設備、交通運輸線(xiàn)路、公共設施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；

　�。�3）法律、行政法規規定的其他情形。所以對于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以在合同中特別規定：發(fā)生生產(chǎn)安全與質(zhì)量事故的，發(fā)生能影響生產(chǎn)的設備故障下，可以要求職工加班，當然也是要支付加班費用。

　　2.工種或職務(wù)。應當與聘用時(shí)的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經(jīng)營(yíng)管理應當在合同該條款后面，加上“可根據公司（企業(yè)）的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理需要，進(jìn)行工作崗位調整�！边@樣就比較具備靈活性和便利性。過(guò)于硬性規定工作崗位反而會(huì )讓企業(yè)一旦調動(dòng)該職工工作而處于違約境地。

　　3.對生產(chǎn)技術(shù)工人，還可以規定生產(chǎn)上應達到的質(zhì)量指標和數量指標。

　　4.對于需要加班的情況，還應當說(shuō)明加班時(shí)間與加班費的支付方式。

　　一般時(shí)間安排勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；而休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

　　但是有點(diǎn)必須注意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業(yè)完全可以安排補休而不是支付200%的工資。因為勞動(dòng)法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據實(shí)際情況自行決定補休或者支付加班費。

　　三、勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件；

　　指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀(guān)環(huán)境和勞動(dòng)保護措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細，而對于在車(chē)間或者生產(chǎn)場(chǎng)地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護和已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的實(shí)際未成年人的保護。

　　對于女工保護主要是從“禁忌勞動(dòng)”和“四期（月經(jīng)期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護”；對于未成年工主要是對工種、勞動(dòng)時(shí)間等方面。具體見(jiàn)勞動(dòng)法相干規定，如：

　�。�1）禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動(dòng)強度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞功。第五十九條

　�。�2）不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規定的第三級體力勞動(dòng)強度的勞動(dòng)。第六十條

　�。�3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動(dòng)強度的勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)。對懷孕七個(gè)月以上的女職工，不得安排其延長(cháng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。第六十一條

　�。�4）女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。第六十二條

　�。�5）不得安排女職工在哺乳未滿(mǎn)一周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動(dòng)強度的勞動(dòng)和哺乳期禁忌從事的其他勞動(dòng)，不得安排其延長(cháng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。第六十三條

　�。�6）不得安排

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