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論國際投資法的晚近發(fā)展
自80年代后期以來(lái)，國際直接投資得以迅速，其發(fā)展速度已快于國際貿易�！�1〕隨著(zhù)世界投資的發(fā)展，國際投資法近年來(lái)也發(fā)生了許多新的變化。深入國際投資法發(fā)展的特點(diǎn)和趨勢，國際投資中出現的新的，對于進(jìn)一步完善我國外資法、加強國際合作，具有重要意義。一、晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內法看，近年來(lái)許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。據聯(lián)合國統計，僅在1995年，變更投資制度的64個(gè)國家的112項規章中，就有106項是擴大自由化程度或促進(jìn)外國直接投資的�！�2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟轉軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護�！�3〕拉美安第斯條約國于1991年通過(guò)了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策�！�4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個(gè)條約中，約有2／3是在90年代締結的，涉及到158個(gè)國家�！�5〕經(jīng)合組織也著(zhù)手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會(huì )于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問(wèn)題作出了規定，該指南雖沒(méi)有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的。尤為重要的是，世界貿易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規范國際投資的重要文件，構成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。
具體來(lái)說(shuō)，國際投資法的發(fā)展變化主要表現在兩個(gè)方面：放寬對外資進(jìn)入的限制、強化對外資的保護。
（一）放寬對外資進(jìn)入的限制
國家對外資進(jìn)入進(jìn)行管理，是國家主權原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進(jìn)入以及外資在何種條件下可以進(jìn)入。在60-70年代，許多發(fā)展家為了維護本國主權和利益、保護本國民族，有目的的利用外資，較為強調對外資進(jìn)入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個(gè)方面看：
1.允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門(mén)逐步開(kāi)放。世界各國，無(wú)論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計民生的部門(mén)，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護本國的主權和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來(lái)，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門(mén)，現在也面臨著(zhù)逐步開(kāi)放的問(wèn)題。世界貿易組織體制下的服務(wù)貿易總協(xié)定的達成對服務(wù)業(yè)的開(kāi)放起了重要的推動(dòng)作用。我國于1995年發(fā)布了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開(kāi)放。
2.允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬�！�6〕這主要是指所謂的"履行要求"問(wèn)題，即外資獲準進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當地成份要求、出口實(shí)績(jì)要求、當地股權要求、外貿平衡要求等�！�7〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。這些要求一般體現在關(guān)于審批外資進(jìn)入的積極標準之中。近年來(lái)有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求�！�8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營(yíng)的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強對外資的保護
經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受?chē)谢挠绊�，若在特殊情況下為了公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時(shí)，近年來(lái)國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，顯然這比以前規定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟增長(cháng)和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰后至70年代，許多發(fā)展中國家上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟主權原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點(diǎn)轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進(jìn)資金、技術(shù)和的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務(wù)，有利于促進(jìn)本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來(lái)自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時(shí)，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動(dòng)到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關(guān)于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。
從今后的發(fā)展趨勢看，現有的關(guān)于國際投資的法律制度將會(huì )繼續得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個(gè)綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規范的多邊框架或公約將是國際社會(huì )各成員努力的目標。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應予處理的一些問(wèn)題，如關(guān)于外資準入與經(jīng)營(yíng)的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關(guān)的問(wèn)題、投資保護和爭議解決等，現已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。但要使國際社會(huì )各成員對這些實(shí)質(zhì)性問(wèn)題達成共識，還有較長(cháng)一段路要走。從戰后幾十年的實(shí)踐來(lái)看，要使一項關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會(huì )接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關(guān)于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問(wèn)題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來(lái)共同的好處。
二、BOT的法律問(wèn)題
國際投資的發(fā)展，在實(shí)踐上產(chǎn)生了許多新的法律問(wèn)題，需要我們進(jìn)一步研究和探討。BOT問(wèn)題是其中的重要問(wèn)題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經(jīng)營(yíng)、轉讓?zhuān)?0年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會(huì )阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區亟待發(fā)展其基礎設施但又面臨資金短缺問(wèn)題，于是就采用BOT方式促進(jìn)政府和國際私營(yíng)企業(yè)合作，以加快基礎設施和公用事業(yè)的建設。例如英法海底隧道、香港東區港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營(yíng)的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來(lái)賓電廠(chǎng)二期工程、湖南長(cháng)沙電廠(chǎng)一期工程作為BOT試點(diǎn)項目。BOT的法律問(wèn)題已受到人們關(guān)注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問(wèn)題。概括說(shuō)來(lái)，BOT是指政府（通過(guò)契約）授予私營(yíng)企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專(zhuān)營(yíng)權，許可其融資建設和經(jīng)營(yíng)特定的公用基礎設施，并準許其通過(guò)向用戶(hù)收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿(mǎn)時(shí)，該基礎設施無(wú)償移交給政府�！�9〕可見(jiàn)，BOT方式的主要特點(diǎn)是：（1）私營(yíng)企業(yè)基于許可取得通常由政府部門(mén)承擔的建設和經(jīng)營(yíng)特定基礎設施的專(zhuān)營(yíng)權；（2）在特許權期限內，該私營(yíng)企業(yè)負責特定項目的建設和經(jīng)營(yíng)并取得效益；（3）特許權期滿(mǎn)后應無(wú)償將設施移交給政府。這幾個(gè)特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區別開(kāi)來(lái)。
（二）BOT特許協(xié)議問(wèn)題
BOT項目通常會(huì )涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營(yíng)管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問(wèn)題有待研究。首先從其來(lái)看，國際上尚無(wú)統一的標準特許協(xié)議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國B(niǎo)OT特許協(xié)議規范化，可考慮制定標準文本，以規范當事各方之間的權利義務(wù)關(guān)系。
在上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著(zhù)爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問(wèn)題在BOT方式中也會(huì )出現，例如，這種協(xié)議是國內法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬?lài)鴥确ㄐ再|(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區別的。
（三）BOT項目融資問(wèn)題
在BOT模式中，資金的來(lái)源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營(yíng)者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過(guò)貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務(wù)償還責任的融資方式。
在BOT項目籌資中，最為重要的問(wèn)題之一是項目的預期收益問(wèn)題。對于投資者來(lái)說(shuō)，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來(lái)說(shuō)，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。
預期收益所涉及的一個(gè)重要問(wèn)題是，項目經(jīng)營(yíng)者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場(chǎng)需求確定價(jià)格。由于公用事業(yè)部門(mén)涉及到國計民生，政府通常會(huì )對價(jià)格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格時(shí)，政府可以允許經(jīng)營(yíng)者依市場(chǎng)定價(jià)，讓社會(huì )公眾承擔項目的成本費用，也可以限價(jià)，并對經(jīng)營(yíng)者或用戶(hù)予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營(yíng)者自行確定價(jià)格，但政府又必須有管制措施，如規定最高限價(jià)等。如確屬應予補貼的，應只對用戶(hù)發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營(yíng)者發(fā)放補貼。
為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時(shí)還要與政府有關(guān)部門(mén)或用戶(hù)訂立回購合同或銷(xiāo)售合同，以通過(guò)這種長(cháng)期合同保證用戶(hù)使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價(jià)規定相應的調節機制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，若是項目公司直接向用戶(hù)收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠(chǎng)的電力進(jìn)入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結合項目的類(lèi)型、投資大小、建設周期長(cháng)短、風(fēng)險大小及特許的期限來(lái)綜合考慮。
有關(guān)BOT的法律問(wèn)題還很多，如政府保證問(wèn)題、建設、經(jīng)營(yíng)、貸款等各種合同的法律問(wèn)題、風(fēng)險防范問(wèn)題、環(huán)保法律問(wèn)題等，均有待于我們進(jìn)一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問(wèn)題
近年來(lái)，跨國收購與兼并活動(dòng)日趨活躍和頻繁。據聯(lián)合國調查，越來(lái)越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰略，以便在海外建立生產(chǎn)設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和服務(wù)等是跨國收購和兼并活動(dòng)較多的行業(yè)�！�10〕近年來(lái)中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動(dòng)也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營(yíng)企業(yè)。
跨國收購與兼并活動(dòng)主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時(shí)，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動(dòng)法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進(jìn)行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營(yíng)航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統依據1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠(chǎng)，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問(wèn)題，遇到不少麻煩�！�11〕這是我們應引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營(yíng)企業(yè)，是近年來(lái)引人注目的問(wèn)題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營(yíng)企業(yè)的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區所有國營(yíng)企業(yè)的控股權�！�12〕外資收購和兼并中國國營(yíng)企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營(yíng)企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動(dòng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)體制轉換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷(xiāo)等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問(wèn)題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實(shí)踐上，外資購并過(guò)程中會(huì )存在著(zhù)這樣一些問(wèn)題：如外資通過(guò)收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門(mén)；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規定的授權資本制，外商可能會(huì )采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營(yíng)企業(yè)。為防止這些現象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門(mén)統一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問(wèn)題上，要嚴格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營(yíng)企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個(gè)不應忽視的問(wèn)題。外資收購或兼并中國國營(yíng)企業(yè)，可能形成地區性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營(yíng)企業(yè)的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠(chǎng)，就是一個(gè)值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過(guò)證券市場(chǎng)公開(kāi)收購。目前我國證券市場(chǎng)尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個(gè)人股之別。這樣，收購人要通過(guò)市場(chǎng)公開(kāi)收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個(gè)問(wèn)題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問(wèn)題予以規定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開(kāi)收購處于法律的監管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問(wèn)題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來(lái)說(shuō)，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據此進(jìn)行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進(jìn)行深入研究，結合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并中國國營(yíng)企業(yè)，是近年來(lái)引人注目的問(wèn)題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營(yíng)企業(yè)的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區所有國營(yíng)企業(yè)的控股權�！�12〕外資收購和兼并中國國營(yíng)企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營(yíng)企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動(dòng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)體制轉換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷(xiāo)等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問(wèn)題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實(shí)踐上，外資購并過(guò)程中會(huì )存在著(zhù)這樣一些問(wèn)題：如外資通過(guò)收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門(mén)；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規定的授權資本制，外商可能會(huì )采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營(yíng)企業(yè)。為防止這些現象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門(mén)統一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問(wèn)題上，要嚴格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營(yíng)企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個(gè)不應忽視的問(wèn)題。外資收購或兼并中國國營(yíng)企業(yè)，可能形成地區性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營(yíng)企業(yè)的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠(chǎng)，就是一個(gè)值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過(guò)證券市場(chǎng)公開(kāi)收購。目前我國證券市場(chǎng)尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個(gè)人股之別。這樣，收購人要通過(guò)市場(chǎng)公開(kāi)收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個(gè)問(wèn)題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問(wèn)題予以規定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開(kāi)收購處于法律的監管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問(wèn)題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來(lái)說(shuō)，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據此進(jìn)行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進(jìn)行深入研究，結合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并我國企業(yè)還會(huì )涉及到職工的勞動(dòng)保障、社會(huì )保障問(wèn)題、環(huán)境保護問(wèn)題等，這方面的法制也有待于研究和進(jìn)一步完善。
四、世界貿易組織有關(guān)投資的協(xié)議
世界貿易組織對與貿易有關(guān)的投資問(wèn)題作出規定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問(wèn)題作出規定，其客觀(guān)原因在于貿易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿易都是為經(jīng)濟增長(cháng)和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場(chǎng)提供貨物和服務(wù)的主要，正在日益影響著(zhù)世界貿易的規模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動(dòng)的規模、方向和構成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執行方面并不一定總是相互協(xié)調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會(huì )產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無(wú)調整國際投資的普遍性實(shí)體法律規范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無(wú)力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規范與貿易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。
世界貿易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個(gè)：即《與貿易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡(jiǎn)稱(chēng)TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿易總協(xié)定》（簡(jiǎn)稱(chēng)GATS）、以及《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPs）。這幾個(gè)協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿易有關(guān)的投資措施協(xié)議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿組織第一次就投資問(wèn)題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。
為促進(jìn)世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會(huì )對貿易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實(shí)踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會(huì )對貿易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實(shí)際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規定某些"履行要求"，則會(huì )導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來(lái)處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專(zhuān)門(mén)處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。
至于與貿易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多�！�13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來(lái)對應予禁止的Trims作出規定的。依其第2條規定，凡與1994年關(guān)貿總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進(jìn)一步列舉了幾種禁止性措施，包括當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來(lái)具有較大彈性。因此，對于哪些措施會(huì )被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個(gè)值得注意的問(wèn)題。
TRIMs協(xié)議是世界上第一個(gè)專(zhuān)門(mén)規范貿易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無(wú)疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會(huì )有力地促進(jìn)國際貿易和投資的發(fā)展。不過(guò)，對于發(fā)展中國家來(lái)說(shuō)，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長(cháng)的過(guò)渡期，并允許其在規定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。
（二）服務(wù)貿易總協(xié)定
服務(wù)貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿總協(xié)定就服務(wù)貿易達成的第一個(gè)協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務(wù)貿易與投資有著(zhù)十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當地設立機構或商業(yè)場(chǎng)所，〔14〕這必然會(huì )涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇等問(wèn)題。
GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務(wù)中關(guān)于市場(chǎng)準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規定。
關(guān)于市場(chǎng)準入，GATS沒(méi)有予以定義。一般來(lái)說(shuō)，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場(chǎng)的問(wèn)題。依GATS規定，在市場(chǎng)準入方面，成員國承擔的義務(wù)有兩點(diǎn)，一是通過(guò)承擔義務(wù)計劃表來(lái)承擔特定的市場(chǎng)準入義務(wù)；二是在承諾市場(chǎng)準入的部門(mén)里，除承諾表另有規定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過(guò)特定的法人實(shí)體或合營(yíng)企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個(gè)人的或累計的外國資本投資額予以限制。
市場(chǎng)準入的實(shí)質(zhì)是使服務(wù)市場(chǎng)逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開(kāi)始就反對服務(wù)貿易自由化的方案，因為服務(wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門(mén)直接關(guān)系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結果。但市場(chǎng)準入仍會(huì )產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務(wù)貿易自由化可能會(huì )影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀(guān)經(jīng)濟和發(fā)展政策的自主權；若外資對本國服務(wù)市場(chǎng)無(wú)積極作用，東道國政府可能不愿讓其進(jìn)入服務(wù)市場(chǎng)。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場(chǎng)準入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進(jìn)入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開(kāi)放的部門(mén)并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿易自由化的進(jìn)程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。
關(guān)于國民待遇，GATS規定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務(wù)計劃表所列的部門(mén)、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場(chǎng)準入的規定是既有聯(lián)系又有區別的，二者都是就承擔特定義務(wù)而言的，但市場(chǎng)準入是講外國服務(wù)的進(jìn)入問(wèn)題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進(jìn)入后所享受的待遇問(wèn)題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會(huì )自動(dòng)地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務(wù)的部門(mén)，成員國須合理、客觀(guān)、公正地實(shí)施其國內規章；應制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當的救濟；此外，成員國對承擔特定義務(wù)項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等�！�15〕
（三）與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議
《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無(wú)疑有助于其進(jìn)入他國市場(chǎng)并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。
《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實(shí)施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規定。
相對現行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務(wù)和那些與注冊商標不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專(zhuān)利，專(zhuān)利期限為20年；集成電路外觀(guān)設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時(shí)性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權的侵權行為，加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護，對國際投資也會(huì )產(chǎn)生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據TRIPs協(xié)議的規定，結合其他國際公約，通過(guò)國內法程序加以實(shí)施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務(wù)。
五、進(jìn)一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開(kāi)放的深化擴大，對我國外資法的完善問(wèn)題也提出了新的課題和新的挑戰。
自1979年第一部中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規適應了我國對外開(kāi)放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展及對外開(kāi)放的擴大，外資立法也有待于進(jìn)一步完善。例如，現行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規合并在一起的，而且是依不同類(lèi)型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟轉軌的過(guò)渡時(shí)期，對內對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著(zhù)相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現行外資立法中的某些規定與世界貿易組織有關(guān)的協(xié)定的規定也不盡相符。這些問(wèn)題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著(zhù)手：
（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開(kāi)放的需要，逐步實(shí)行對內對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于的原因，我國在改革開(kāi)放后不得不將對內和對外的經(jīng)濟法制分立，實(shí)行雙軌制。隨著(zhù)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實(shí)上，我國近年來(lái)已逐步向法制統一的方向邁進(jìn)。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費稅、營(yíng)業(yè)稅等流轉稅的征收已內外統一了起來(lái)；1996年的《外匯管理條例》也統一適用于包括外商投資企業(yè)在內的境內機構。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著(zhù)我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統一適用于國內設立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時(shí)，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的管理問(wèn)題，若不是具有特殊性的問(wèn)題，也應納入相關(guān)的部門(mén)經(jīng)濟法調整，如通過(guò)稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、法、勞動(dòng)法等來(lái)統一調整內外企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、財會(huì )、勞動(dòng)關(guān)系方面的問(wèn)題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規定的應是政府管理外國投資的特殊性問(wèn)題，其內容主要包括關(guān)于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內容應與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現行外資法中某些規定與世貿組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買(mǎi)的規定，有可能被視為T(mén)RIMs協(xié)議所禁止的當地成分要求；關(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設立的條件之一，要求合營(yíng)合同中包括產(chǎn)品內外銷(xiāo)比例的規定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應實(shí)現外匯收支平衡的要求，也可能會(huì )被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規定應予以修改。
我國還應根據有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進(jìn)一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時(shí)調整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門(mén)；在服務(wù)行業(yè)，要根據我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開(kāi)放；應進(jìn)一步簡(jiǎn)化外資審批程序，給外資的進(jìn)入和開(kāi)業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實(shí)行國民待遇，改變目前內外資企業(yè)間存在著(zhù)差別待遇的現象，例如，在稅收上，要使內外資企業(yè)的稅率和稅負統一，稅收優(yōu)惠應統一對內外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費方面，要逐步對內外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方面，內外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。
注釋?zhuān)?
〔1〕據聯(lián)合國統計，世界直接投資增長(cháng)率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng )紀錄水平。見(jiàn)聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )議：《1996年世界投資報告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見(jiàn)聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁(yè)；第25頁(yè)；第7-8頁(yè)。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray
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