對我國現行民事保全制度的缺陷分析

對我國現行民事保全制度的缺陷分析
（一）民事保全程序啟動(dòng)的職權色彩濃厚
根據現行法律的規定，財產(chǎn)保全分為訴訟中的財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全，二者的區別之一就是啟動(dòng)的主體。訴訟財產(chǎn)保全的啟動(dòng)有兩種方式，即訴訟中的財產(chǎn)保全既可以由法院依職權啟動(dòng)，也可以由當事人申請，而訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人申請。我國法院依職權采取財產(chǎn)保全措施是超職權主義的一種典型表現。從國外看，無(wú)論是大陸法系國家還是英美法系國家的民事訴訟保全程序，都奉行當事人申請主義原則。訴訟中財產(chǎn)保全可由法院依職權主動(dòng)采取，與當前民事審判方式的改革方向不相適應，忽視了當事人在民事訴訟活動(dòng)中的主體性地位，與法院超然于爭訴之外擔當第三者、裁判者的角色不符。就法院而言，其依職權自行啟動(dòng)民事保全程序有悖于民事訴訟（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）的本質(zhì)特征，司法實(shí)踐中的負面影響頗大。因為現代民事訴訟遵循的基本原則是當事人意思自治原則和法院居中裁判、不告不理原則，其本質(zhì)特征是雙方當事人平等抗辯。法院依職權主動(dòng)啟動(dòng)民事保全程序，不可避免的干預了當事人的處分權，先入為主與主觀(guān)臆斷的存在使法官的中立性受到影響，再審裁判的公信力也受到質(zhì)疑，有悖民事訴訟的本質(zhì)特征。將法院作為啟動(dòng)保全程序的主體，不僅在理論上與國際上通行的民事訴訟理論發(fā)生沖突，同時(shí)也不利于保護當事人的合法權益。
   （二）保全對象過(guò)于狹窄、單一
從現行民事訴訟的立法條文及立法精神來(lái)看，我國的民事保全僅限定于對財物進(jìn)行保全，也就是說(shuō)民事保全只是以物為對象，并且還僅限于請求的范圍或者與本案有關(guān)的財物，而完全排除行為的保全。這種規定使保全并不能完全起到保護申請人合法權益、保障未來(lái)生效判決執行的作用。例如在侵害名譽(yù)權、知識產(chǎn)權案件中，申請人權益受侵害不是因為被申請人毀損、滅失、轉移標的物，而是因為被申請人的行為持續存在。對該類(lèi)案件，根據現行的財產(chǎn)保全制度，申請人不能針對被申請人有害自己的行為提出保全申請，被申請人的非法行為或非法狀態(tài)有可能持續到實(shí)體判決生效。在這期間，由于被申請人的行為未被及早制止，到判決生效后，申請人的權益已遭受更大的損失，甚至權益實(shí)現已成為不可能。當然，對此情況，我國《民事訴訟法》規定的先予執行制度在一定程度上可以彌補財產(chǎn)保全制度的局限性，即對于“需要立即停止侵害、排除妨礙的”和“需立即制止某項行為的”案件，根據當事人的申請，人民法院可裁定先予執行。但先予執行并不能替代財產(chǎn)保全，不能完全彌補財產(chǎn)保全對象的局限性。原因在于：第一，兩者的適用階段不同。財產(chǎn)保全既可在訴訟中，也可在訴訟前適用，為申請人盡早通過(guò)合法形式維護自己合法權益提供了法律保障；而先予執行只能在訴訟過(guò)程中適用，訴訟開(kāi)始前申請人不能通過(guò)先予執行保障自己的合法權益。第二，適用條件不同。適用先予執行要求當事人權利義務(wù)關(guān)系明確和不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，適用財產(chǎn)保全則沒(méi)有這種限定條件。這就把置身于復雜案件中的當事人和雖生產(chǎn)生活受到影響但未達到嚴重程度的當事人排除在適用先予執行制度之外，不能通過(guò)先予執行實(shí)現合法請求�？梢�(jiàn)即使有了先予執行制度，也不能完全替代財產(chǎn)保全以充分維護申請人的合法權益。因此民事保全的對象不應把行為排除在外。比較兩大法系國家民事訴訟的立法可以發(fā)現，除了財產(chǎn)保全以外，還有對行為的保全，即通過(guò)責令當事人為一定行為或禁止其為一定的行為達到目前保全制度僅僅適用于對“財產(chǎn)”進(jìn)行保全，顯然無(wú)法滿(mǎn)足現實(shí)的需要，不能完全實(shí)現民事保全制度設立的初衷。因此將行為作為保全對象，即增加行為保全的規定，是完善我國保全制度的重要內容，也是審判實(shí)踐中急需解決的一個(gè)現實(shí)問(wèn)題。
（三）民事保全中的擔保審查標準不統一、不規范
在民事保全中規定擔保十分重要，一方面可以強化申請人的責任感，另一方面可以確保申請人在申請錯誤或敗訴等情況下順利地賠償被申請人因財產(chǎn)保全不當所造成的損失。根據我國現行的相關(guān)立法可知，訴訟保全是否提供擔保，由人民法院自由裁量，而訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔保�？梢�(jiàn)現行民事訴訟法就責令提供擔保僅作了任意性的規定，而未明確一定的標準，導致在司法實(shí)踐中很難把握在什么情況下可以責令申請人提供擔保，或什么情況下申請人又不用提供擔保。關(guān)于民事保全中的擔保審查問(wèn)題集中表現在：第一，對有些案件如專(zhuān)利侵權案件中，申請財產(chǎn)保全的要求提供申請保全金額一定比例或等同的現金擔保，條件太苛刻，不按要求提供擔保的法院則不采取保全措施，同時(shí)在審判實(shí)踐中也存在著(zhù)對原告提供的財產(chǎn)擔保審查嚴格，而對被保全財產(chǎn)審查不夠嚴格的問(wèn)題，容易損害到案外人的利益，如抵押權人；第二，同一法院的承辦人之間對申請財產(chǎn)保全的擔保要求也不一致，由于立法上存在的缺陷，法官很難把握在何種情況下可以不提供擔保、責令擔保的應提供到何種程度；第三，對提供擔保申請解除保全措施的，人民法院的自由裁量度太大，解除與否全憑法院說(shuō)了算，以前只要提供擔保就解除，現在大多情況都是不同意解除�？偠�言之，民事訴訟法對民事保全擔保審查標準的任意性規定及立法上的缺失等導致人民法院在實(shí)踐中對財產(chǎn)保全擔保的審查上沒(méi)有明確的標準，隨意性太大，極不規范。
（四）對被申請人的程序保障機制不健全
1．錯誤保全的法律后果沒(méi)有明確規定
 關(guān)于民事保全錯誤的處理問(wèn)題，我國《民事訴訟法》第96條規定：“申請人有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”實(shí)踐中，財產(chǎn)保全申請錯誤既有違背程序性條件引起的，也有違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，既有申請人享有權利引起也有因申請人不享有權利引起，甚至錯誤造成的損失超過(guò)權利，必須根據財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實(shí)體和程序上綜合認定�？傊�，違反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，不管其是否享有權利，都應賠償造成的損失。關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失引發(fā)的賠償糾紛案件應如何適用法律問(wèn)題，最高人民法院公布的《關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應否承擔賠償責任問(wèn)題的解釋》中明確：當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的，應當依法承擔賠償責任。該解釋也僅僅是籠統地規定了訴訟保全申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失，而對于損失的范圍則沒(méi)有作出進(jìn)一步的界定，導致司法實(shí)踐中出現保全錯誤時(shí)，在賠償問(wèn)題的處理口徑上操作不一，對此，有必要加以明確統一。
     2．缺乏相應的保全措施的撤銷(xiāo)機制
     對保全措施解除的方式缺乏具體的規定，例如在一起案件中，原告在起訴被告的同時(shí)，向法院提出財產(chǎn)保全的申請，法院依申請凍結了被告的銀行存款。后原被告雙方經(jīng)傳喚均未到庭，法院遂作出按撤訴處理的裁定。但對法院應否依職權解除已經(jīng)凍結的被告存款，承辦人員則存在不同的認識：一種意見(jiàn)認為，法院應當依職權解除財產(chǎn)保全。按撤訴處理后案件已經(jīng)了結，法院沒(méi)有必要繼續凍結被告的存款。而在解除財產(chǎn)保全的時(shí)間上，有的認為自撤訴裁定作出之日即可解除，也有的認為自撤訴裁定送達后方可解除；另一種意見(jiàn)認為，法院不應當依職權解除財產(chǎn)保全，與采取保全措施相適應，解除保全措施同樣應當以移申請進(jìn)行為原則。因此，只有在當事人提出申請后，法院才能解除財產(chǎn)保全。此外，現行的法律對保全解除的時(shí)間缺乏明確的規定，導致了財產(chǎn)保全無(wú)期化，法院作出保全裁定、采取保全措施后，在審理、執行程序終結后沒(méi)有及時(shí)解除保全措施，致使查封等保全措施長(cháng)期存在，造成了許多弊端：一是不便于其他司法機關(guān)再采取強制措施，導致執行困難；二是被保全的財產(chǎn)在訴訟后長(cháng)時(shí)間處于被查封、扣押狀態(tài)，導致財產(chǎn)權利人資信受到影響，經(jīng)濟受到損失；最后，對于本身資信就差的被執行人，如法院不及時(shí)解除查封等措施，有可能無(wú)意中幫助當事人逃避履行一定的法律義務(wù)。
 

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