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融資租賃出租人風(fēng)險承擔及其控制
內容提要: 融資租賃是企業(yè)融資的一種方式，也是銀行信貸的一種重要補充手段。相對于貨款人而言，融資租賃的出租人不僅要承擔因融資而產(chǎn)生的債權風(fēng)險，還要承擔與租賃物相關(guān)的風(fēng)險。就債權風(fēng)險的控制而言，從公平原則出發(fā)，出租人承擔債權風(fēng)險的范圍不應大于其他融資提供者。出租人不僅應當在事前控制債權風(fēng)險，而且在債權風(fēng)險出現后應當享有次序性的救濟權利。關(guān)于與租賃物相關(guān)的風(fēng)險控制，應當建立租賃物所有權公示制度，確保出租人對租賃物的所有權不受侵犯;應當積極采用保險等方式轉嫁租賃物使用過(guò)程中可能出現的風(fēng)險;租賃物質(zhì)量瑕疵責任的索賠權應由出租人和承租人共同約定，并通知供貨商，以降低出租人承擔租賃物質(zhì)量瑕疵責任的風(fēng)險;在供貨商破產(chǎn)的情況下，出租人和承租人應共同承擔租賃物的瑕疵風(fēng)險。
一、問(wèn)題的提出
所謂融資租賃是指出租人根據承租人的選擇購入指定設備，出租給承租人并定期收取租金的一種交易方式。[1]融資租賃自上世紀20年代中葉在美國產(chǎn)生后，隨即風(fēng)靡各發(fā)達國家，其在發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了非常重要的作用，融資租賃也是被廣泛應用的國際融資方式。因此，國際統一私法協(xié)會(huì )早在1978年就草擬了《國際融資租賃公約》，規定了國際金融租賃的一般法律規則。[2]該公約于1995年5月1日在簽署的成員國中生效。目前，共有20個(gè)國家簽署了該公約，我國尚未簽署。
與歐美成熟的融資租賃市場(chǎng)相比較，融資租賃業(yè)在我國起步較晚。最早的融資租賃業(yè)務(wù)始于上世紀80年代，其主要功能體現于對國外先進(jìn)設備的引人上。由于我國融資租賃行業(yè)自身及其生存和發(fā)展的外部環(huán)境所存在的各種問(wèn)題，該行業(yè)一直未能得到充分發(fā)展。雖然根據中國外商投資企業(yè)協(xié)會(huì )的不完全統計，2009年我國融資租賃交易總額達到約2000億元人民幣，但其市場(chǎng)滲透率仍低于6%。[3]造成我國融資租賃行業(yè)不能迅速發(fā)展的原因是多樣的，如法律制度不完善、稅收制度不合理、多頭監管等。但其中一個(gè)重要的原因是出租人的利益不能夠得到有效的保障，出租人在融資租賃交易中承擔了過(guò)多的風(fēng)險。[4]
融資租賃中出租人所承擔的風(fēng)險在學(xué)術(shù)界鮮有討論，但風(fēng)險的存在卻是不爭的事實(shí)。從經(jīng)濟學(xué)角度來(lái)講，風(fēng)險一般是指因人們未來(lái)的決策行為及客觀(guān)條件的不確定性而引起的后果與之前預定目標發(fā)生多種偏離的綜合。[5]在融資租賃交易中，出租人的交易目標是在向供貨商支付租賃物價(jià)款后，通過(guò)向承租人收取租金，收回之前所支付的價(jià)款，并獲取一定的盈利。因此，當承租人不支付租金，或保障租金支付的租賃物所有權或租賃物本身受到了侵害時(shí)，出租人將面臨風(fēng)險承擔的問(wèn)題。
融資租賃出租人在融資租賃交易中承擔的風(fēng)險很多，從法律角度分析，包括債權風(fēng)險和與租賃物相關(guān)的風(fēng)險兩類(lèi)。債權風(fēng)險是指債權實(shí)現所存在的現實(shí)危險及潛在的未來(lái)危險。[6]在融資租賃交易中，相對于承租人而言，出租人享有收取租金的債權。這一權利的客體是承租人的支付行為，標的物是租金。[7]當出租人不能收取全部租金時(shí)，其將承擔債權不能實(shí)現的風(fēng)險。
融資租賃出租人作為租賃物的所有權人，與其他財產(chǎn)的所有權人一樣，承擔與租賃物相關(guān)的風(fēng)險。[8]這里所指的與租賃物相關(guān)的風(fēng)險包括兩個(gè)方面，即權利風(fēng)險和物的風(fēng)險。權利風(fēng)險是指租賃物所有權受到侵害時(shí)出租人承擔的風(fēng)險。在融資租賃業(yè)務(wù)中，租賃物由承租人直接控制，第三人至少從表象上并不能夠準確判斷租賃物的所有權歸誰(shuí)所有。從理論上講，這一事實(shí)情況給承租人創(chuàng )造了在未經(jīng)出租人同意的情況下通過(guò)向第三人轉讓、抵押等方式處置租賃物的可能性。而為了便于承租人賬務(wù)處理或是獲得一定的稅收優(yōu)惠，根據融資租賃業(yè)務(wù)的相關(guān)會(huì )計處理規則，[9]出租人在購買(mǎi)租賃物時(shí)，往往讓供應商出具以承租人為購買(mǎi)人的稅務(wù)發(fā)票，或將一些融資租賃資產(chǎn)(如機動(dòng)車(chē)輛)登記在承租人名下等，這些都強化了租賃物歸承租人所有的表象。在這種情況下，如果承租人憑借其對租賃物的實(shí)際控制和相關(guān)證明材料，在未經(jīng)出租人同意的情況下以轉讓、抵押等方式向第三人處置租賃物，則出租人對租賃物的所有權將受到嚴重侵害。而在第三人為善意的情況下，出租人有可能喪失對租賃物的所有權。
物的風(fēng)險是指與租賃物本身相關(guān)的風(fēng)險，主要包括：質(zhì)量瑕疵風(fēng)險、租賃物占有和使用過(guò)程中的風(fēng)險，如租賃物滅失、毀損等風(fēng)險以及造成他人人身或財產(chǎn)損害之風(fēng)險等。在融資租賃業(yè)務(wù)中，雖然出租人將部分物的風(fēng)險轉嫁給了承租人，但并不等于其完全不再承擔物的風(fēng)險。比如，在供貨商破產(chǎn)，供貨商不可能再承擔租賃物瑕疵責任的情況下，出租人是否承擔租賃物的瑕疵責任，就是一個(gè)值得商榷的問(wèn)題。
在出租人債權風(fēng)險及與租賃物相關(guān)的風(fēng)險中，前者涉及起租日的確定以及風(fēng)險出現后應采取哪些補救措施等問(wèn)題，后者涉及如何保護出租人的租賃物所有權，以及如何避免租賃物自身風(fēng)險和如何分配租賃物瑕疵責任等問(wèn)題。我國相關(guān)法律法規對此或是僅有一些簡(jiǎn)單規定，或是根本無(wú)章可循。而這些問(wèn)題的存在和不能獲得有效解決，不僅危害了出租人的利益，而且還會(huì )影響整個(gè)融資租賃行業(yè)的發(fā)展。
二、融資租賃出租人承擔風(fēng)險的范圍
融資租賃交易中各方當事人[10]的風(fēng)險承擔應當遵循民法中最基本的公平原則。具體而言，即各方當事人所承擔的風(fēng)險應與其收益相適應，收益越大則承擔的風(fēng)險也相應越大，收益越小則承擔的風(fēng)險也相應越小。由此，各方當事人所追求的利益大小決定了其應當承擔的風(fēng)險范圍。
融資租賃是分期付款的一種重要補充方式。[11]出租人在融資租賃交易中處于中心位置，[12]相對于供應商其為買(mǎi)受人，相對于承租人其為融資方和租賃物占有、使用權的出讓者。出租人在融資租賃交易中的主要功能是以購買(mǎi)租賃物的方式為承租人提供融資服務(wù)，而如期收回融資額并獲取一定利潤則是出租人的主要目的和利益所在。作為融資服務(wù)提供者，出租人所應承擔的風(fēng)險不應當超過(guò)其他融資服務(wù)的提供者(如銀行)所承擔的風(fēng)險。[13]如果出租人承擔的融資風(fēng)險大于其他的商業(yè)往來(lái)中融資服務(wù)提供者所應當承擔的風(fēng)險，其對出租人而言顯然是不公平的。從出租人的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)講，其用于融資租賃的資金來(lái)源于資本市場(chǎng)，如其在融資租賃交易中承擔的融資風(fēng)險大于其在資本市場(chǎng)獲得資金時(shí)貸方(如銀行)承擔的融資風(fēng)險，其業(yè)務(wù)發(fā)展將難以為繼。因此，出租人應當承擔至多等同于其他融資服務(wù)提供者應當承擔的風(fēng)險。具體到融資租賃業(yè)務(wù)中，出租人通過(guò)轉讓租賃物使用權的方式收回其向承租人提供的融資，并獲取一定的利潤。承租人依約支付租金是出租人實(shí)現自己經(jīng)濟利益的最終保障。因此，即使租賃物存在瑕疵，承租人也不能以此為由拒絕支付租金。
融資租賃出租人是租賃物的所有人。在租賃期間出租人將租賃物轉移給承租人占有、使用并保留了對租賃物的處分權。承租人享有租賃物的占有、使用、收益的權利。融資租賃承租人自己選擇供應商和租賃物，從供應商處直接取得租賃物，并通過(guò)租賃期間內占有和使用租賃物實(shí)現自己追求的經(jīng)濟利益。因此，租賃物不僅滿(mǎn)足了融資租賃承租人的生產(chǎn)需求，而且是其實(shí)現經(jīng)濟利益的依托，承租人和租賃物之間的關(guān)系因而是非常密切的。承租人在租賃期內能夠不受干擾地占有和使用租賃物是維護其利益的根本保障，因此，出租人不得以自己是租賃物所有人為由干擾或阻礙承租人正常地占有和使用租賃物。我國《合同法》第245條明確規定，出租人應當保證承租人對租賃物的占有和使用。與此相對應，承租人應當承擔因租賃物而產(chǎn)生的風(fēng)險。[14]這里的風(fēng)險不僅包括租賃物本身的風(fēng)險，而且還包括占有、使用租賃物過(guò)程中產(chǎn)生的風(fēng)險。租賃物本身的風(fēng)險應當包括因質(zhì)量瑕疵、數量有誤等引起的風(fēng)險、權利瑕疵風(fēng)險、租賃期內租賃物價(jià)值貶值而產(chǎn)生的價(jià)格風(fēng)險等。占有和使用租賃物過(guò)程中產(chǎn)生的風(fēng)險應當包括租賃物毀損、滅失及造成他人人身或財產(chǎn)損害的風(fēng)險等。即使出現了這些風(fēng)險，承租人也應當向出租人支付租金。但由于出租人最終保留了租賃物所有權的核心內容—處分權，與之相對應，其也應當承擔租賃物所有權被侵害的風(fēng)險。
融資租賃中的另一方當事人—供貨商，其在融資租賃交易中的地位與一般買(mǎi)賣(mài)交易活動(dòng)中的出賣(mài)人地位相同。[15]融資租賃出租人向供應商支付租賃物價(jià)款后，供貨商實(shí)際上已實(shí)現了自己的經(jīng)濟利益。供貨商所應承擔的風(fēng)險也應當是一般出賣(mài)人應當承擔的風(fēng)險。所不同的是，供貨商是按照融資租賃出租人的指示直接向承租人交付貨物，同時(shí)也要向融資租賃承租人承擔瑕疵擔保責任。也就是說(shuō)，租賃物瑕疵責任最終是由供貨商來(lái)承擔的。但供貨商因破產(chǎn)或其他原因不能夠承擔租賃物瑕疵責任，由此造成的風(fēng)險是由融資租賃出租人還是承租人承擔的問(wèn)題將在下文詳加論述。
三、融資租賃出租人承擔風(fēng)險的控制與現有法律制度的完善
為了保障融資租賃出租人的利益，必須對其可能承擔的風(fēng)險予以有效的控制，包括如何防范可能出現的風(fēng)險以及風(fēng)險出現后如何有效地維護自身權益。而事前的風(fēng)險防范，既包括對承租人的資信狀況審查、租賃設備退出機制等實(shí)務(wù)操作方面的問(wèn)題，同時(shí)也涉及法律文書(shū)的合法性以及擔保的設置等法律問(wèn)題。而風(fēng)險出現后，根據風(fēng)險的不同類(lèi)型，融資租賃出租人應可采取相應的救濟手段。
(一)融資租賃出租人債權風(fēng)險的救濟
當融資租賃出租人因不能依約按期收回租金而面臨承擔債權不能完全實(shí)現的風(fēng)險時(shí)，其一般被賦予了要求承租人支付全部租金或解除合同并取回租賃物之權利。如《國際融資租賃公約》第13條第2項明確規定，在承租人違約是實(shí)質(zhì)的且違約不可以補救的情況下，出租人享有要求支付全部租金或解除合同并取回租賃物的權利。我國《合同法》第248條也規定，出租人應當首先向承租人催告，要求其償還租金，之后可以要求其支付全部租金或解除合同并收回租賃物。依《國際融資租賃公約》的規定，如有可能融資租賃出租人應給予承租人一個(gè)補救的機會(huì )，而我國《合同法》同樣也通過(guò)出租人催告的方式給予承租人履行合同的機會(huì )。這樣的規定有利于緩解矛盾，降低糾紛解決成本，保障交易的穩定，也是出租人在采取進(jìn)一步措施前應當注意的步驟。
在融資租賃交易活動(dòng)中，出租人既享有收取租金的債權請求權，同時(shí)又享有租賃物所有權的物權。那么，在承租人未能按約支付租金，且經(jīng)催告后仍不愿或不能支付租金的情況下，出租人能否既向承租人主張支付全部租金，同時(shí)又要求解除合同并返還租賃物呢?《國際融資租賃公約》明確規定出租人只能選擇其一。從我國《合同法》第248條的規定也可以看出，法律給予出租人的也是選擇其中一項請求權的權利。從利益分配的角度來(lái)看，出租人能夠收取全部租金，其就能夠實(shí)現自己的權益，達到交易的目的。如果此時(shí)出租人再要求解除合同和收回租賃物，將在事實(shí)上造成利益分配的嚴重失衡，所以出租人只能選擇其中一項救濟權似乎是合理的。但值得思考的是，如果出租人只選擇要求承租人償還租金，那么，如何來(lái)保障出租人這一請求權的實(shí)現呢?而出租人只選擇了解除合同和收回租賃物，如果租賃物價(jià)值不足以抵償出租人未收回的租金額，則未獲抵償部分的債權又應作何處理?所以，無(wú)論是《國際融資租賃公約》還是我國《合同法》，其關(guān)于出租人選擇性救濟權利的規定都值得進(jìn)一步探討。筆者認為，在承租人違約的情況下，出租人應當享有的不是選擇性的救濟權，而是次序性的救濟權。具體而言，首先，出租人享有解除融資租賃合同的權利;其次，出租人可以要求承租人支付全部未償還的租金及相關(guān)損失;再次，如承租人在一定的期限內未滿(mǎn)足出租人請求的，出租人可以要求承租人交回租賃物;最后，租賃物實(shí)際價(jià)值仍不足以覆蓋出租人的債權，則出租人可以就債權的未實(shí)現部分追究承租人之責任。次序性的救濟權能夠維護出租人的利益，并兼顧承租人的利益，同時(shí)也充分發(fā)揮了租賃物的保障功能，有效解決了出租人在選擇性救濟權利下無(wú)法解決的問(wèn)題。
我國《合同法》第249條規定，當事人約定租賃期限屆滿(mǎn)租賃物歸承租人所有的，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但無(wú)力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的租賃物價(jià)值超過(guò)承租人欠付的租金及其他費用的，承租人可以要求部分返還。這一規定體現了民法的公平原則。出租人在實(shí)現自己全部權益的情況下向承租人返還多余部分價(jià)值，維護了交易雙方的各自利益。但是問(wèn)題在于如何界定“大部分租金”和租賃物價(jià)值。“大部分”是一個(gè)模糊的量概念，雖然《合同法》沒(méi)有對其作出明確表述，但超過(guò)全部租金總額二分之一的，均可稱(chēng)之為大部分，故“大部分”應可認為是承租人支付的租金至少應當超過(guò)全部租金總額的二分之一。租賃物價(jià)值的多少應以其變現后的實(shí)際現金額為衡量標準，因為承租人所欠的租金及其他費用是以現金的方式計算的。筆者認為，在《合同法》第249條規定的“大部分租金”和租賃物價(jià)值這兩個(gè)量化標準中，其中的租賃物價(jià)值應當是判斷承租人是否能夠主張部分返還請求權的重要依據。因為只有在租賃物價(jià)值大于承租人所欠租金及其他費用的情況下，出租人才有可能將多余部分返還給承租人。而“大部分租金”這一標準并不科學(xué)，它有可能導致顯失公平。如承租人只支付了少部分租金(少于租金額的二分之一)，因無(wú)力支付剩余租金而交回租賃物，且租賃物的價(jià)值又因市場(chǎng)原因大大高于承租人所欠租金及其他費用，在這種情況下，出租人除了實(shí)現了自己的全部債權及相關(guān)費用外還占有了多余部分，相對而言，承租人不能向出租人請求部分返還使其承擔了更為不公平的后果。這一結果是和《合同法》第249條的立法宗旨相悖的。因此，是否保留“支付大部分租金”這一條件，不無(wú)疑問(wèn)。
(二)融資租賃交易公示制度—保護出租人所有權
如前文所述，在租賃期間，由于租賃物被承租人占有，出租人雖然享有租賃物所有權，但其實(shí)際上幾乎放棄了與租賃物使用價(jià)值相關(guān)的所有權的一切權能，使之成為名義上的所有權，僅保留與該租賃物的交換價(jià)值有關(guān)的權能。租賃物的占有與所有者的分離，可能導致我國《物權法》第106條規定意義上守善意取得行為的發(fā)生。在第三人善意取得的情況下，出租人將喪失其對租賃物的所有權，而僅享有對浮租人主張損害賠償的權利，最終導致出租人從事融資租賃交易的目的喪失殆盡，融資租賃交易的安全受到極大的威脅。因此，如何有效保護出租人的所有權是困擾融資租賃業(yè)發(fā)展的一個(gè)重要問(wèn)題。
民法上的物權公示方法有占有(交付)和登記這兩種。[16]前者適用于動(dòng)產(chǎn)，而后者則多適用于不動(dòng)產(chǎn)。對于融資租賃而言，占有行為是無(wú)法實(shí)現租賃物權屬狀況的公示效應的，因此，登記公示成為一種必然的選擇。在美國、加拿大魁北克、阿根廷、俄羅斯、格魯吉亞、哈薩克斯坦等國家或地區都設有融資租賃登記制度。所謂融資租賃登記制度是將融資租賃交易在特定機構登記公示的一項制度，其目的主要是通過(guò)公示融資租賃交易，明確租賃物的權屬狀況和交易狀況，有效保護出租人利益。這一制度有效克服了占有這一公示手段在融資租賃中的不足。[17]《國際融資租賃公約》第7條第2款也規定：“如根據準據法的規定，只有符合有關(guān)公示規定時(shí)出租人對設備的所有權才能有效地對抗前款所指的人，則只有在滿(mǎn)足上述規定時(shí)，這些權利才能有效地對抗他人。”可見(jiàn)，設立融資租賃登記制度，公開(kāi)融資租賃交易農租賃物的權屬狀況是解決這一問(wèn)題的比較通常的做法。[18]根據2009年7月發(fā)布的《中國人民銀行征信中心融資租賃登記規則》，該征信中心通過(guò)其建立的融資租賃登記公示系統，為融資租賃交易當事人公示權利提供了一個(gè)平臺。但關(guān)于該項登記行為的法律效力如何，其在司法實(shí)踐中是否能夠獲得認可等問(wèn)題，尚無(wú)定論。從維護融資租賃交易穩定和保護出租人權益的角度出發(fā)，筆者認為，應通過(guò)立法方式建立和確認我國的融資租賃登記制度。
(三)租賃物風(fēng)險避免——保險
占有和使用租賃物過(guò)程中的風(fēng)險包括租賃物本身滅失、毀損等風(fēng)險以及造成他人人身或財產(chǎn)損害之風(fēng)險。我國《合同法》第247條規定，租賃期間承租人占有和使用租賃物，負有對租賃物妥善保管、使用的義務(wù)。在承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身或者財產(chǎn)損害的，出租人不應當承擔責任。這在我國《合同法》第246條以及《國際融資租賃公約》第8條第2款均有規定。這也意味著(zhù)在租賃期間，由承租人承擔上述風(fēng)險。換言之，即使在租賃期間出現上述情況，承租人也應當依約向出租人支付租金。
承租人應當承擔該類(lèi)風(fēng)險并不意味著(zhù)其有能力承擔，特別是在其遭遇破產(chǎn)時(shí)，該類(lèi)風(fēng)險事實(shí)上最終還是由出租人來(lái)承擔。我國現有的相關(guān)法律制度并沒(méi)有規定出租人該如何規避該類(lèi)風(fēng)險。在國際融資租賃業(yè)務(wù)實(shí)踐中，許多國家通過(guò)為租賃物投保的方式，將該類(lèi)風(fēng)險轉嫁于保險公司。如《俄羅斯聯(lián)邦融資租賃法》第21條就租賃物和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險的保險作了專(zhuān)門(mén)的規定，當事人可以就投保事宜作出約定�！度麪柧S亞共和國融資租賃法》第34條明確規定，承租人應承擔租賃物的保險責任。德國學(xué)術(shù)界也認為，承租人為租賃物投保是其應當承擔的強制性義務(wù)。[19]
筆者認為，通過(guò)給租賃物投保的方式來(lái)轉移該類(lèi)風(fēng)險是可取的，其既能有效避免租賃物毀損等給承租人、出租人帶來(lái)的損失，又不侵害他人的利益，同時(shí)也有利于融資租賃交易的持續穩定進(jìn)行。因此，從維護當事人利益，促進(jìn)融資租賃行業(yè)發(fā)展的角度來(lái)講，在合同法中應當明確規定，給租賃物投保是承租人的一項義務(wù)。但該類(lèi)義務(wù)是否為強制性的義務(wù)，值得商榷。
(四)租賃物瑕疵責任的承擔
融資租賃交易的特性決定了出租人不應當承擔租賃物質(zhì)量、數量瑕疵的風(fēng)險，這在我國《合同法》、相關(guān)國際公約和其他國家的相關(guān)規定和判例中均得到了確認。如我國《合同法》第244條規定：“租賃物不符合約定或不符合使用目的的，出租人不承擔責任。”《國際融資租賃公約》第8條第1款規定：“除本公約或租賃協(xié)議另有約定外，出租人不應對承租人承擔設備方面的任何責任，除非承租人由于依賴(lài)出租人的技能和判斷以及出租人干預選擇供應商或設備規格而受到損失。”德國也以判例的形式確定出租人不應承擔租賃物質(zhì)量、數量瑕疵責任。[20]
但融資租賃出租人在例外情況下仍要對租賃物質(zhì)量、數量瑕疵負責。所謂例外情況是指租賃物的選擇和確定是由出租人作出的，或受到出租人影響而作出的。我國《合同法》第244條的后半句規定，如承租人依賴(lài)出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的，出租人應當承擔責任。最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問(wèn)題的規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》)第13條規定了租賃物質(zhì)量、數量等存在問(wèn)題時(shí)，出租人應當向承租人承擔賠償責任的情況。[21]《國際融資租賃公約》第8條第1款也就出租人在例外情況下的租賃物質(zhì)量、數量瑕疵責任作出了規定。這一規定是基于權利和義務(wù)對等原則而作出的。由于出租人在租賃物的選擇中行使了確定的權利，其應當承擔租賃物的瑕疵責任。盡管瑕疵責任的最終承擔者可能是供貨商，但為了避免承擔租賃物瑕疵的風(fēng)險，出租人應當避免為承租人作出選擇或影響承租人作出選擇。
在一般情況下，由供貨商承擔租賃物的瑕疵責任，故在租賃物有瑕疵時(shí)，承租人應當向供貨商主張相關(guān)的請求權。因承租人并不是租賃物的買(mǎi)受人，所以其主張相關(guān)請求權，首先是應當取得相關(guān)的權利。承租人請求權的取得，一般分為約定取得和法定取得。前者如我國《合同法》第240條第1句之規定，出租人、出賣(mài)人、承租人可以約定，出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同義務(wù)的，由承租人行使索賠權;后者如《國際融資租賃公約》第10條第1款之規定：“供應商根據供應協(xié)議所承擔的義務(wù)亦應及于承租人，如同承租人是該協(xié)議的當事人而且設備是直接交付給承租人一樣。無(wú)論是約定取得，還是法定取得，承租人可以直接向供應商主張相關(guān)的權利。”
我國《合同法》第240條第1句有關(guān)承租人約定取得行使索賠權的權利的規定，其約定的性質(zhì)在學(xué)術(shù)界有不同的觀(guān)點(diǎn)。[22]筆者認為，承租人和出賣(mài)人之間并沒(méi)有直接的履約關(guān)系，承租人的索賠權是出租人將其對出賣(mài)人的債權讓與承租人的結果，換言之，出租人將自己依據買(mǎi)賣(mài)合同而享有的請求權轉讓給了承租人。當然，《合同法》第240條第1句規定了債權讓與的條件是三方當事人必須協(xié)商一致，這在《若干規定》中也有體現�！度舾梢幎ā返�12條第2項規定：“應當是在供貨合同和租賃合同中均約定轉讓索賠權時(shí)，承租人可以直接向供貨人提出索賠。”三方當事人沒(méi)有約定的，或僅在融資租賃合同或買(mǎi)賣(mài)合同中作出約定的，根據《若干規定》第12條第1項之規定，出租人僅對出賣(mài)人享有和行使索賠權。
融資租賃承租人在三方約定的情況下才取得索賠權是值得商榷的。我國合同法并沒(méi)有明確何為索賠權。索賠權僅僅是指提起賠償的權利，還是泛指出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同的情況下買(mǎi)受人所享有的請求權?筆者認為應當是后者，[23]從《合同法》第240條第1句的規定中可知，索賠權是因出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同之義務(wù)而產(chǎn)生的。不履行買(mǎi)賣(mài)合同之義務(wù)的范圍很寬泛，可能是沒(méi)有按期交付標的物，或交付標的物在數量或質(zhì)量上不符合約定等。同時(shí)，《若干規定》第12條就出賣(mài)人可能違反合同的行為進(jìn)行了列舉，如出賣(mài)人延遲交貨、交付的租賃物質(zhì)量或數量存在問(wèn)題，以及其他違反買(mǎi)賣(mài)合同約定的行為。由此可見(jiàn)，《合同法》第240條第1句所指的索賠權是泛指因出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同，買(mǎi)受人由此而享有的債權。
融資租賃出租人在租賃物有瑕疵情況下對承租人享有的債權只有在三方當事人協(xié)商一致的前提下才能轉讓給承租人，實(shí)際上是對出租人轉讓自己債權的一種限制，因為出租人就上述債權的轉讓必須取得供貨商的同意，而不是《合同法》第80條意義上的通知債務(wù)人即可。這一限制增加了出租人承擔租賃物瑕疵責任的風(fēng)險。如供貨商不同意由承租人直接主張索賠權，或三方就此沒(méi)有達成協(xié)議時(shí)，出租人只能自己向供貨商主張索賠權，同時(shí)承租人享有向出租人主張相應權利的權利。這樣，在供貨商不能承擔責任的情況下，特別是在其破產(chǎn)時(shí)，出租人成為了租賃物瑕疵責任的真正承擔者。這一結果顯然對出租人是顯失公平的。由于承租人對租賃物有著(zhù)切身的利益，也只有承租人才能清楚地了解租賃物的狀況，進(jìn)而有能力作出是否提起索賠和提起何種索賠的判斷，因此，在出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同的情況下，由承租人向其行使索賠權是最合適的。出租人對承租人索賠權的轉讓規定應當適用《合同法》第80條第1句的簡(jiǎn)易規則，即無(wú)需三方約定，而是通知出賣(mài)人即可。索賠權的范圍是由買(mǎi)賣(mài)合同的約定和合同法中的相關(guān)規定來(lái)確定的。
另外，如果供貨商破產(chǎn)，承租人不能夠向其索賠時(shí)，誰(shuí)應當承擔租賃物瑕疵責任，我國法律對此沒(méi)有明確規定。其實(shí)，在這種情況下，真正的問(wèn)題并不是由誰(shuí)來(lái)承擔租賃物的瑕疵責任，而是供貨商破產(chǎn)的風(fēng)險應當由誰(shuí)來(lái)承擔的問(wèn)題。[24]對此，不同國家有不同的規定，如德國聯(lián)邦法院曾判決，出租人應當承擔全部的風(fēng)險，因出租人是買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)受人和租賃物的所有人，其理所應當承擔供貨商破產(chǎn)的全部風(fēng)險。[25]對此筆者難以認同。因為在正常的融資租賃交易中，租賃物和供貨商是由承租人自己選擇的，承租人在租賃物的選擇過(guò)程中實(shí)際上和普通買(mǎi)受人的作用是一樣的，所以，承租人應當和普通買(mǎi)受人一樣承擔其選擇供貨商和租賃物所帶來(lái)的風(fēng)險。當然，應當注意的是，在融資租賃交易中還存在另外一方—出租人，讓承租人獨自承擔供貨商破產(chǎn)的全部風(fēng)險也是不完全公平的，因為承租人在選擇租賃物和供貨商時(shí)，其所處的地位并不比出租人優(yōu)越。因此，就供貨商破產(chǎn)風(fēng)險而言，筆者認為應當由出租人和承租人各承擔一半的風(fēng)險。[26]
四、結語(yǔ)
融資租賃中各方當事人的經(jīng)濟利益和訴求決定了其應承擔風(fēng)險的范圍。債權風(fēng)險的事前防范和事后控制是出租人避免承擔債權風(fēng)險的重要手段。為保障出租人的利益，債權風(fēng)險出現后出租人應享有次序性的救濟權利。租賃物是出租人利益的最終保障，因此，與租賃物有關(guān)的風(fēng)險控制也顯得尤為重要。租賃物的風(fēng)險控制不僅包括對出租人所有權的保護，而且還涉及租賃物使用過(guò)程中的風(fēng)險控制、租賃物瑕疵責任的規避等間題。然而，出租人所承擔的風(fēng)險不僅僅限于本文所列之范圍�？梢哉f(shuō)，就融資租賃中出租人風(fēng)險承擔與控制問(wèn)題，本文僅是拋磚引玉，望能引起學(xué)術(shù)界的重視，并能加強進(jìn)一步的研究，為融資租賃行業(yè)的繁榮創(chuàng )造更好的法制環(huán)境。
注釋:
[1]到目前為止，各國因融資租賃的發(fā)展軌跡不同，法律、會(huì )計、稅收制度等差異較大，對融資租貨尚無(wú)統一的定義。我國《合同法》第237條從融資租貨合同的角度對融資租賃作了定義。
[2]參見(jiàn)張稚萍：《融資租賃法律手冊》，當代中國出版社2010年版，第460頁(yè)。
[3]同上注，前言部分。
[4]參見(jiàn)高圣平、樂(lè )沸濤：《融資租賃登記與取回權》，當代中國出版社2007年版，第10頁(yè)。
[5]參見(jiàn)易軍：《違約責任與風(fēng)險承擔》，《法律科學(xué)》2004年第3期。
[6]參見(jiàn)何恩光：《試論債權風(fēng)險的防范與救濟》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。
[7]關(guān)于債權客體和標的物的論述，參見(jiàn)王利明：《論物權法中物權和債權的區分》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。
[8]部分物的風(fēng)險已由出租人轉移給了承租人，下文詳述。
[9]財政部頒發(fā)的《企業(yè)會(huì )計準則第21號——租賃》(對會(huì )[2006]3號)第11條規定：“在租貨期開(kāi)始日，承租人應當將租賃開(kāi)始日租賃資產(chǎn)奮允價(jià)值與最低租賃付款額現值兩者中較低者作為租入資產(chǎn)的入賬價(jià)值，將最低租貨付款額作為長(cháng)期應付款的入賬價(jià)值，其差額作為未確認融資費用。”
[10]根據我國《合同法》第237條的規定，典型的融資租賃業(yè)務(wù)中的三方當事人為出租人、承租人和出賣(mài)人。
[11] Vgl. Sannwald，Ruediger，Der Finanzierungsleasingvertrag ueber beweglicher Sachen mit Nicht-Kaufleuten，1982，S.80.
[12]Vgl. Leible，Stefan，Finanzierungsleasing und "arrendamiento financiero"，Dissertation，Bayreuth，1995S.80.
[13Vgl. Zheng Haiming，Finanzieungsleasing beweglicher Anlagegueter in Deutschland und China，Verlag Dr. Kovac，2010S.48.
[14]與承租人不同，出租人既沒(méi)有選擇租賃物，也沒(méi)有占有、使用租貨物的需求，在事實(shí)上也沒(méi)有控制租賃物.因此不應承擔與租貨物相關(guān)的風(fēng)險。Vgl.Papapostolou，Nikolaos，Die Risikoverteilung bem Finanzierungsleasingvertrag ueber bewegliche Sachen，1987，S.14
[15]同前注[14]，Papapostolou，Nikolaos書(shū)，第14頁(yè)。
[16]參見(jiàn)孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第21頁(yè)。
[17]同前注[4]，高圣平、樂(lè )沸濤書(shū)，第14頁(yè)。
[18]參見(jiàn)高圣平：《融資租貨登記制度研究》，《金陵法律評論》2006年秋季卷，第139頁(yè)。
[19] Vgl.Ackermanni，in Martinek，Michael/Stoffels，Markus/Wimmer-Leonhardt，Susanne：Handbuch des Leasingrechts，2. Auflage，2008，S.368，Rn.26;Bordewin/Tonner，Leasing im Steuerrecht，5. Auflage，2008，Rn.22.
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